中国证券投资基金业协会曾公开对深圳东荣股份基金管理有限公司的法定代表人和风控负责人进行纪律处分。处分的原因是该机构有大量未备案产品、登记申报信息与实际情况严重不符，涉嫌非法集资犯罪。

筹集非法资金一直是私募股权融资者在实践中小心提防的“红线”。那么，私募基金注册与否会影响“非套装”判断吗？本文将讨论两者的关系和未登记文件的法律后果。

一、私募基金登记和提交制度

我国近年来私募基金发展方面占优势，相关法规、审查手续及文件手续尚不完整。一些私募基金没有履行这种手续，导致无法正常监督。目前，证监会及股票投资证券基金业协会已开始在这方面加强。2016年2月，中国证券基金业协会发布了一系列新规定，帮助私募基金业全面开展行业自律，如《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、中期协发{2016} 4号及附件《私募基金管理人登记法律意见指引》。

根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理办法》(“《办法》”)，私募基金注册登记具体分为两种。一个是私募基金经理注册。一个是资金募集完成后的基金产品记录。

二、非法融资的概念

(一)“非法集资”的行政认定标准

“非法集资”行为在行政规范性文件中已有如下较为明确的认定标准。根据部分主要认定标准，私募基金的募集行为受行政机关监督。

根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，非法集资的主要特点是：

单位或个人不接受有关部门的法律批准，包括没有批准权限的部门批准和批准权限的部门批准以外的资金。

承诺在一段时间内以货币、实物和其他方式向投资者偿还或回报本金。

向社会不特定的大象，即社会大众筹集资金。

以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债券凭证等合法形式掩盖非法集资的性质。

根据国家发展和改革委员会《关于促进股权投资企业规范发展的通知》，发布“媒体(包括各种网站)公告、在社区发布公告、在社会上散发传单、发送手机短信、举行研讨会、讲座”和“商业银行”

(二)“非法集资”的刑事认定标准

2010年12月13日，最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条承认，具备以下条件的是非法吸收或变相吸收公共存款的公共存款行为：

未经有关部门法律批准或借用，通过合法经营吸收资金。

通过媒体、宣传会、传单、手机短信等向社会公开宣传。

约定在一定期限内以货币、实物、股份等形式偿还本金或支付收益。

向社会大众，即社会的非特定对象吸收资金。

不向社会公开，在亲友或单位内吸收特定对象的资金，不属于非法吸收或变相吸收。

三、私募基金登记文件与“非集”的相关性

无论是在行政意义上还是刑法意义上，筹集非法资金通常被认为是“四性”，即非法性、公开性、引诱性和社会性。

其中非法性是指按照最高人民法院《非法集资解释》的规定“未经有关部门法律批准，借用合法经营吸收资金”。我国现行法规对金融机构、公司、企业或个人的融资活动往往有严格的程序性或实体性规定，详细规定了金融机构、公司、企业和个人筹集资金的条件、审查机构和审批程序等。司法实践中违反金融法规的规定，未经有关部门批准吸收资金的，可以成立非法集资犯罪。

我国私募基金采用登记申报制度本质上是为了补充基金行业的自律，对信息进行整合和公开。《办法》中明确规定，基金协会对私募基金管理人和私募基金进行登记申报不是行政许可。不构成对私募基金管理者投资能力、持续合规性的认可。也不能保证基金的财产安全。由此可见，私募基金登记申报不属于上述刑法意义上的“批准程序”。

因此笔者认为，基金未注册不属于上述“非法性”规定范畴。而且，行为本身不会对市场经济秩序和金融管理秩序造成侵害，也不能影响非法集资的判定。也就是说，注册文件不是私募融资者的“豁免金牌”。不能履行提交文件的义务并不一定意味着私募融资者会坐牢。

但是，为什么在司法实践中，基金未登记注册和非法集资犯罪经常同时出现？第一，未登记的登记往往伴随着其他主体的非法性，如业务范围与实际业务不一致或未能通过其他行政审批。另一方面，信息公开不完全容易诱导投资者盲目投资，从而触及上述罪名的“引诱性”要求。因此，建议尚未备案的融资人在产品发行时：(1)确保其他相关资质的完整性。(2)严格信息公开，不进行诱导性宣传，不承诺本报者，以免陷入“非集合”。

案例1: (2017)上海01刑末第1793号。

上海千万公司通过刘某先后设计并发售了某项目私募基金，刘某的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，吸引固定高额回报，吸引了不特定的投资者，吸引了A、B、C中心的合作伙伴份额。后来发现，上海千万公司没有存款业务的经营权，相应的融资行为也未能依法履行相关融资法律课程。另一方面，这家公司通过口碑对社会不是特别的人。

四、未履行登记备案手续的后果

（一）行政责任

《中华人民共和国证券投资基金法》中规定：

· 未经登记即进行证券投资活动的“基金”，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款。

· 基金募集完毕，基金管理人未备案的，处十万元以上三十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上十万元以下罚款。

《办法》中规定，未进行备案登记的基金及基金管理人，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。

（二）刑事责任：是否构成非法经营罪？

《中华人民共和国刑法》规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

如前文所述，私募基金本身并不设任何行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。所以我们理解，私募基金未登记备案并不必然触犯非法经营罪。然而，根据相关法规，基金从业人员应当具备基金从业资格，是故其主要负责人等如未取得证券从业资格等相关资质的，则可能触犯该罪。

案例2：（2012）深中法刑二终字第368号

被告人钱某成立深圳市××投资顾问有限公司，雇佣并组织业务员利用其编著的“话术”，以深圳市××投资顾问有限公司、××基金公司等公司的名义，拨打全国各地不特定客户电话，谎称其公司是有实力的私募基金公司，和其他基金公司有合作关系，将有大量资金对某只股票进行建仓，获利后三七或四六分成，向不特定客户提供推荐股票服务，并获取非法利益。经中国证券监督管理委员会核实，截至2011年11月24日被告人钱某未取得证券从业资格。经统计，被告人钱某非法经营证券业务，违法所得约人民币14万余元。钱某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，伙同他人非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

私募基金作为一种发展繁荣的金融创新活动，在我国金融监管不健全的大环境下仍面临着重重隐藏危机，合法的私募基金行为与非法的集资类犯罪之间的确存在着模糊地带，这也成为司法实践面临的困境，亟须厘清划定。所以我们建议大家在进行私募融资时严格按照《证券投资基金法》、《办法》相关要求实施，以期最大化回避法律风险。