有犯罪前科的人同样具有劳动的权利，有享受与其他人一样的就业权。虽然企业一般都不愿意录用有犯罪前科的人，但一旦录用后，能不能以员工有犯罪前科而合法解除劳动关系呢？对于这样的问题关键在于企业有没有做到录用前的尽职调查义务，以及员工有没有做到如实报告自己的犯罪前科。

这些录用了犯罪前科的企业认为员工应该主动报告，而有犯罪前科的员工则认为，你不问我干嘛要说？那么到底谁是对的，来看看今天的案例。

【案件概括】

2016年4月9日，某物业公司（甲方）与陈剑（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限三年，自2016年4月9日至2019年4月8日，试用期两个月；乙方同意由甲方根据工作需要安排在某住宅小区担任秩序员。乙方基本工资为月薪1600元，试用期月工资1600元。乙方的奖金、岗位津贴、补贴等由甲方根据经济效益情况和乙方提供的劳动数量、质量另行确定等。

考虑到工作岗位实际情况，工作时间采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保兼顾乙方的休息休假权利和生产、工作任务的完成；甲方因工作需要安排乙方延长工作时间或节假日加班加点的，乙方应服从甲方统一安排，甲方应安排乙方补休或依法支付加班工资，以保证乙方合法权益，如安排乙方补休则不再发放加班工资。

2018年6月30日，某物业公司以口头形式解除与陈剑劳动关系。后陈剑向劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求某物业公司支付经济补偿金10124.45元、加班工资7019.62元、代通知金4049.78元、违法解除劳动合同赔偿金20248.9元。

仲裁中，某物业公司主张陈剑在职期间工作表现平平、不履行职责，自2018年7月7日起不辞而别、未办理请休假手续也未到岗上班，并确认陈剑月基本工资1650元，每月休三天，每天上班12小时，认可其每月少休5天，但每月五天双倍的加班工资及每天多上班4小时加班工资均已计算至每月实发工资中。

2018年12月19日，仲裁委员会作出裁决：一、某物业公司支付陈剑解除劳动合同经济补偿金9177.48元；二、驳回陈剑要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金的仲裁请求；三、驳回陈剑要求支付加班工资的仲裁请求；四、驳回陈剑要求支付代通知金的仲裁请求。

陈剑不服，向法院提起诉讼。庭审中，双方确认解除劳动合同前12个月月平均工资（含奖金）为4049.78元。

某物业公司向法院辩称：其与陈剑之间的《劳动合同》无效，双方不存在劳动合同关系。根据《中华人民共和国刑法》第一百条之规定，依法受过刑事处罚的人，在就业时应主动向单位报告刑事处罚前科。本案中，陈剑曾因犯抢劫罪受到刑事处罚，但在其入职时未主动、如实向某物业公司报告相关事实，属于严重欺诈行为。

因为陈剑应聘的是小区秩序员职务，对小区安全保障起到重要作用，是否受过刑事处罚以及受过何种刑事处罚对陈剑是否被录用、双方能否建立劳动合同关系起到决定性的作用。

陈剑隐瞒重要事实以欺诈手段使得某物业公司在违背真实意思的情况下与陈剑订立劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，双方订立的劳动合同无效，劳动合同关系自始不发生效力，因此某物业公司不构成违法解除劳动合同。

违法解除劳动合同赔偿金是基于劳动者与用人单位之间的劳动合同关系合法有效的前提下产生的请求权。鉴于劳动合同无效的事实，双方的关系不受《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的调整，某物业公司无须承担违法解除的任何责任。

【分析判断】

一、某物业公司是否违法解除劳动合同

陈剑主张，某物业公司于2018年6月30日以其十几年前受过法律处罚无法通过政审为由解除劳动合同，拒绝出具解除劳动合同证明并未支付任何经济补偿，其坚持上班至7月6日被拦在门外并打倒在地，之后因伤未再上班。某物业公司主张，不存在违法解除，陈剑自2018年7月6日起自行离职。

结合陈剑提交的录音内容、报警记录等，足以证明陈剑的主张可以采信。某物业公司以陈剑受过法律处罚为由口头解除与陈剑的劳动关系，不符合劳动关系解除条件与程序，系违法解除劳动合同。

《中华人民共和国刑法》第一百条规定的前科报告制度关键在于如实报告而非主动报告。某物业公司未提供证据证明陈剑入职时某物业公司曾以书面或口头形式询问陈剑的简历及前科情况，陈剑在未被询问的情况下没有主动说明前科并不构成隐瞒和欺诈。

且双方录音记录（某物业公司对真实性无异议）中某物业公司的管理人员陈述“当时没有这么严格，所以没提政审的事”，表明有无前科并非某物业公司和陈剑签订劳动合同时的必要审查条件，劳动合同并非在违背某物业公司真实意思的情况下订立，所以某物业公司提出劳动合同无效的主张不会被采纳。

某物业公司在劳动合同约定期限尚未届满时，以陈剑曾受过刑事处罚为由口头解除与陈剑的劳动关系，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当支付经济赔偿金。

二、加班工资

某物业公司在仲裁中确认陈剑每月少休五天，故陈剑每月五天休息日的加班工资为1137.93元（1650元÷21.75天÷8小时×12小时天×5天×200%），但对于陈剑要求的每日超出8小时上班之外的4小时加班工资，因陈剑从事门卫保卫工作，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条、《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第五条、《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答五以及《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第六十七条之规定，非生产性值班可实行不定时工作制。

陈剑每天虽工作了十二小时，但不能视为延长了工作时间，他请求上班时长8小时之外按1.5倍计加班工资不能成立。某物业公司在仲裁中自愿按单倍工资计付每月22天的4小时加班工资，但其计算基数有误，应为834.48元（1650元÷21.75天÷8小时×4小时天×22天×100%）。

根据以上认定，因某物业公司每月实际发放的工资数额高于合同中约定的基本工资标准，多发放的工资视为已包括加班工资，结合某物业公司实际共发放工资98872.27元，因此可以认定某物业公司已全额支付陈剑工作期间的全部工资包括加班工资。陈剑关于加班工资的请求，理由不能成立。

三、关于违法解除劳动合同经济赔偿金、经济补偿金及代通知金

某物业公司违法解除劳动合同，陈剑不要求继续履行劳动合同，故某物业公司应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。陈剑在某物业公司工作27个月，在劳动合同解除前12个月的平均工资为4049.78元，故某物业公司应支付陈剑违法解除劳动合同经济赔偿金20248.9元（4049.78元月×2.5个月×2倍），陈剑仅要求某物业公司支付20248.6元，系对其权利的放弃，且不违反法律规定，法院将予以准许。陈剑已主张违法解除劳动合同经济赔偿金，再行要求经济补偿金及代通知金，于法无据不会得到支持。

最终，本案经过一审、二审，判决认定某物业公司违法解除劳动合同，应当支付陈剑经济赔偿金2万余元，驳回了陈剑其他诉讼请求。

【总结】

今天案子中主要是用人单位是否有权以员工有犯罪前科而合法解除劳动合同。对于员工是否有犯罪前科应该属于用人单位录用前审查的项目，用人单位在此时应尽到调查问询义务，如果在录用时没有主动问及员工是否有前科，那么员工入职后就不可再以有犯罪前科而合法解除劳动合同。

当然，在录用过程中，用人单位应当将与员工询问过程制作成笔录或者进行录音录像，以证实尽到了问询义务。如果员工没有如实回答自己有无犯罪前科，隐瞒了重要事实，那今天这个案子的结局就会逆转。

对于保安这个职业，很多企业都会向劳动保障部门申请不定时工作制，这时候的加班费计算有特殊的标准，不同与一般标准工时制的计算，这点需要特别注意。