劳动关系中的“脱密期”

脱密是指以前接触公司商业秘密的人员不再接触商业秘密。

脱密期是指用人单位与知晓或掌握国家秘密、商业秘密的劳动者，约定该劳动者在劳动合同解除或终止前必须通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限期满后双方的劳动合同关系方可解除或者终止。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条规定，涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密。用人单位在该期间内可以通过调整工作岗位或工作内容等形式对劳动者进行脱密处理。

《劳动合同法》第二十三条和第九十条对职工的保密义务问题作了相关规定。第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。据此，用人单位可以同负有保密义务的职工签订保密协议或约定竞业限制条款，并在职工违反保密义务给单位造成损失时要求其承担赔偿责任，在职工违反竞业限制条款时要求其支付违约金。

根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定的理解，用人单位与劳动者可以约定“脱密期”，也可以约定“竞业限制”，但是没有规定可以一并适用。

《上海市劳动合同条例》第十六条第二款也明确规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期”。

《劳动合同法》并没有对脱密期进行明确的规定，《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。根据该规定，劳动者提出解除劳动合同的，仅需提前30日以书面形式通知用人单位即可。在有的案例当中，若用人单位与劳动者约定解除劳动合同的脱密期，且脱密期未超过法定期限，该约定具有法律效力，应视为劳动者放弃《劳动合同法》赋予的单方解除劳动合同的三十日提前通知期。

青岛市人社局在2020年发布的《关于规范劳动关系有关问题的意见》青人社规〔2020〕4号中，第二十条规定用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。

从这些规定上来看，《劳动合同法》的颁布实施，并未否定脱密期的存在，而是可以在法律规定的范围内，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。虽然青岛市关于规范劳动关系有关问题意见中对于脱密有了比较明确的规定，但是调岗应当严格按照规定进行，不得随意进行调岗。

关于脱密期主要涉及的问题比较清晰。

第一个是《劳动合同法》第三十七条规定的预告解除与脱密期冲突的问题。法律规定了劳动者在合同期内可以无需理由提前解除，保障了劳动者的就业选择权，但同时为了保障用人单位的利益，法律规定劳动者应履行提前30天通知用人单位的预告义务，便于用人单位做好相应的岗位和工作交接。而，对于商业秘密保护的缘由，涉及到脱密已经工作交接的问题，如果用人单位和劳动者协商约定的基于脱密而延长了离职预告期，并不违反法律规定，应当有效。

第二个是关于约定脱密期解除时间的问题，很多情况脱密是在员工提出离职开始，那双方劳动关系正式解除的时间应当为脱密期结束的时间。

第三个是关于脱密期和竞业限制能否同时适用的问题。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定的理解，用人单位与劳动者可以约定“脱密期”，也可以约定“竞业限制”，但是没有规定可以一并适用。基于劳动合同法中关于违约金的排斥性规定，违反脱密期是不能直接适用违约金的，而应当适用损害赔偿。

关于“脱密期”的相关法律规定

1.中央性规定

《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发［1996］355号）第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。

2.地方性规定

（1）青岛市人社局《关于规范劳动关系有关问题的意见》青人社规〔2020〕4号（二十）用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。

（2）《北京市劳动合同规定》（北京市人民政府令 第91号）第十八条规定，用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过６个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

（3）《上海市劳动合同条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告第58号）第十五条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

（4）《江苏省劳动合同条例》（江苏省人大常委会公告第124号）第二十七条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。

（5）《浙江省劳动合同办法》第十五条第二款规定：“要求劳动者履行保守用人单位商业秘密义务的，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期作出约定。但提前通知期不得超过6个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”

司法判例∶脱密期条款具有法律效力

上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终8168号

本院认为，因胡伟文自行提出离职，民生银行上海分行另行安排其工作以执行脱密期并无不当。鉴于脱密期系用人单位用于安排涉密岗位劳动者脱离涉密工作、保障信息安全的期间，劳动者在该期间内的工作性质与原先工作性质区别较大，故胡伟文要求按照原岗位标准支付季度奖缺乏依据。胡伟文未提供证据证明符合发放其主张的季度奖金额系依据规章制度计算所得，没有证明其应当享有剩余弹性福利。胡伟文于2016年9月正式离职，亦未提供证据证明其符合发放年终奖条件。故本院对于胡伟文要求支付2016年第三季度季度奖、弹性福利和2016年年终奖的上诉请求，均不予支持。至于2016年中秋过节费7，500元的请求，因双方对此并无约定，本院对于胡伟文的上述请求不予支持。胡伟文认为高等级行员风险金应当双倍返还，缺乏依据。

北京市第二中级人民法院（2018）京02民终357号

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，平安银行北京分行上诉主张其单位与徐小茜的劳动合同并未解除，徐小茜应当继续履行脱密期义务。徐小茜不予认可，其于2016年10月17日向平安银行北京分行邮寄书面辞职报告，平安银行北京分行于2016年10月18日收到。已生效的京西劳人仲字[2017]第466号裁决书认定平安银行北京分行、徐小茜约定六个月脱密期合法合规，双方劳动关系应自脱密期满后解除。双方均认可的《承诺函》已载明，本人提出解除劳动合同后的六个月的期间为本人的脱密期，故一审法院认定双方劳动关系于2017年4月19日解除，平安银行北京分行应为徐小茜出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续，并无不当。平安银行北京分行所提交的证据不足以证明其单位有权限制徐小茜的辞职权，故对其单位所主张的徐小茜应继续履行脱密期义务，拒绝为徐小茜出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续的上诉请求，不予支持。

河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终13456号

一审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务；劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案，劳动者在书面提出解除合同申请后，并未满30日即离开单位，既不符合法律规定的提前30日以书面形式提出离职的情形，也不符合双方劳动合同的特殊约定，即双方在劳动合同中约定需要执行6个月脱密期，劳动合同延长至脱密期结束，该约定系双方真实意思表示，也未违反法律规定，因此，原告离职，应当按约定提前6个月提出申请。原告于2019年1月1日以书面形式向被告提出解除劳动合同，满6个月后，可以离职，且被告同意在原告脱密期满后解除劳动合同，故本院认定双方自2019年7月1日解除劳动关系，被告应为原告出具解除劳动关系证明并办理档案及社会保险关系转移手续。2019年2月，原被告劳动关系存续，原告主张该期间双方属于新的劳动关系，要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资，于法无据，本院不予支持。

二审法院认为，劳动者与用人单位应遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则订立劳动合同，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第一章第三条约定“本合同所称甲方规章制度，是指由甲方依法制定并适用于乙方的各种规章、制度或者办法。甲方将直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项通过公示（包括电子公方系统发文及通知公告等方式），或者部门工作会、工会小组会议，或者乙方签收等方式告知乙方，乙方应通过及时查阅甲方内部电子信息系统或询问主管领导、查阅书面文件等方式了解甲方最新的规章制度或重大事项，在签订本劳动合同前，甲方已将直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项向乙方公示或告知，乙方已经阅读《河北银行劳动合同管理办法》、《河北银行员工违规行为处理规定》、《河北银行考勤及休假管理办法》、《河北银行薪酬管理办法》、《河北银行员工若干行为规范》等本行规章制度，并愿意遵照执行。”通过以上条款可以看出，被上诉人单位下达的通知、规定、规章制度等均采取比较灵活、快捷的方式传达单位员工，作为上诉人也是认可并同意以上告知方式。故《关于风险有重要影响岗位人员绩效薪酬延期支付及追索扣回操作细则》（细则二）作为被上诉人的规章制度或重大事项，按照双方劳动合同约定，上诉人是可以通过内部系统帐号查阅等方式了解。上诉人作为从业多年的客户经理，且其从2016年8月份调入北新街支行工作，以对《细则二》不知情的主张不符合常理。且作为用人单位，根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。故被上诉人河北银行股份有限公司石家庄分行确定年度奖金和业绩工资、效益工资属于单位行使用工自主权的合理范畴。

在庭审中，被上诉人对给上诉人发放工资及奖金的数额情况作出了合理的解释，但上诉人对其主张数额并未提交相应的证据予以佐证，也未提交具体的计算依据，其主张的数额是通过对比计算得出，对其主张，理据不足，本院不予支持。关于解除劳动关系问题，当事人双方有特殊的约定，在劳动合同解除时须执行脱密期，须脱密解除后双方解除劳动关系。一审认定劳动关系解除时间并无不当。

北京市第二中级人民法院（2019）京02民终3991号

本院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据查明的事实，金超因个人原因以书面形式向恒丰银行公司提出离职，恒丰银行相关人员亦签字同意，并决定对金超执行两个月脱密期管理。金超的脱密期至2018年3月31日，双方亦工作交接已完毕，恒丰银行公司仍不同意为金超出具解除劳动证明，并办理档案和社会保险关系转移手续，但未提交相应依据，应承担不利的后果。同理，恒丰银行拒绝返还金超的护照亦缺乏依据，本院不予支持。综上所述，恒丰银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。

江苏案例