相信很多企业都知道，违法开除员工是要支付赔偿金的。那么，怎样界定违法解除？被开除的劳动者是否都能拿到赔偿金？这还真需要具体问题具体分析，例如下面这个案例。

董先生是在一家国企单位工作了18年的老员工，只因其在职期间投资了一家公司，就被单位以违反双方劳动合同约定和公司规章制度而开除，并拒绝支付赔偿金。董先生不服，先后咨询了不少律师，最终选择我所高级合伙人张磊律师代理案件，本案经过一裁两审，张磊律师最终帮董先生拿到了83万余元的赔偿金。

2002年5月，董先生入职某国企单位下属事业单位，2004年6月，在该事业单位的安排下，董先生将劳动关系转至国企单位。2020年3月4日，国企单位一纸《解除劳动合同通知书》将董先生辞退。

《解除劳动合同通知书》中列明了解除原因：“董先生，鉴于您未告知公司且未经公司同意，在职期间擅自对外投资某公司，已经严重违反您与公司签订的劳动合同相关约定及员工手册相关规定……因您严重违反规章制度，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）规定，解除与您签订的劳动合同，公司无须给予您任何补偿或赔偿。您与公司签订的劳动合同将于2020年3月4日起解除......”

事实上，董先生所投资的公司，其担任投资人期间，经营范围与工作单位不存在重叠，也没有业务竞争关系。并且董先生已于2020年3月3日就退出了其投资的公司。

张磊律师在详细了解案情后，抓住了本案的关键点，归纳出争议焦点。

一是单位能否以劳动者违反劳动合同约定为由解除劳动关系。

二是董先生的行为是否违反公司规章制度，单位能否以违反规章制度为由解除劳动关系。

争议焦点

一、单位能否以劳动者违反劳动合同约定为由解除劳动关系

单位能否以违反劳动合同约定为由解除与员工的劳动合同，在实践中是有争议的。张磊律师代理本案后，做了充分的法律检索，查找了北京地区法院的案例，尤其是本案管辖法院北京市海淀区人民法院及北京市第一中级人民法院的裁判观点，对这个问题做了深入的研究。

具体到本案，张磊律师仔细阅读了劳动合同及员工手册的内容之后发现，劳动合同的约定与员工手册的规定并不一致，劳动合同的约定为在职期间不得对外投资企业，否则视为严重违反规章制度。员工手册的约定为不得投资与单位存在竞争关系的企业。劳动合同的约定并未在员工手册中体现，员工手册中关于违反规章制度的情形中并不包括劳动合同所约定的在职期间不得对外投资企业。张磊律师认为，劳动合同并未履行民主制度程序及公示程序，本身不能作为规章制度使用，并且本案中劳动合同也并未明确，违反劳动合同的后果是用人单位可以解除劳动关系，应当认定属于违法解除。

本案经一裁两审，最终法院认为：劳动合同约定劳动者在职期间不论是否获得报酬或是否利用了在其公司的工作时间，均不得以各种身份从事第二职业或投资企业，该限定范围过广，一方面超越了用人单位劳动管理的边界，另一方面也排除了董先生的权利，故该约定对董先生不具有法律约束力。并且，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条的规定，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。

因此，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序，使未经法定民主程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。

从实践来看，劳动合同基本是用人单位单方制作的格式合同，不容劳动者作变更约定，其主要体现的是用人单位的单方意志，如果允许通过劳动合同约定扩充劳动规章制度的内容，则将使用人单位轻易就能够适用劳动合同法第三十九条第二项作出解除，从而令劳动合同法确立的严格限制用人单位随意突破该规定解除劳动合同的立法本意落空。

二、是否违反公司规章制度，单位能否以违反规章制度为由解除劳动关系

张磊律师代理过很多涉及到用人单位因劳动者违反公司规章制度而解除劳动关系的案件，对此有丰富的经验。关于如何认定解除行为的合法性，公司的规章制度需要经过民主程序制定，并且需要向劳动者公示，规章制度的内容本身应当具有合理性。规章制度具备以上要素且劳动者确实存在违反规章制度的行为的，用人单位才能以劳动者违反规章制度为由解除劳动关系。关于解除劳动关系的合法性及合理性，是由用人单位一方承担举证责任的。

本案中，张磊律师仔细研究了用人单位提交的证据，认为董先生所投资的公司与工作单位不存在经营范围重叠，也没有业务竞争关系，董先生不存在公司所称的违反规章制度的行为。并且，用人单位提交的证据也不足以证明员工手册已经向董先生公示。张磊律师认为单位提交的证据不能证明董先生违反员工手册，单位构成违法解除。本案经一裁两审，支持了张磊律师的观点。

张磊准确把握争议焦点，帮助董先生积极准备证据。最终，在仲裁、一审、二审各阶段均获得胜诉。

张磊律师毕业于中国政法大学，执业以来，办理了近千件劳动争议案件，收获了数十面感谢锦旗，具有丰富的实务经验及夯实的法律理论功底。相信在张磊律师的帮助下，未来会有更多被侵权的劳动者拿回属于自己的合法权益。