作者：刘永明律师

说起微信、QQ等社交软件，每个人都应该熟悉，经常在微信朋友圈、QQ空间等地方发布信息。

近年来随着微商的崛起，在微信朋友圈、QQ空间等发布广告、产品信息等内容的也越来越多，自然会发布某些技术或设计。由于微信朋友圈、QQ空间等具备设置访问权限或者限某些人员可见等功能，不仅具有公开性，同时还具有私密性。因此，对于在朋友圈、QQ空间等发布的信息，能否构成现有技术或设计，一直颇有争议。

曾有不同观点：

有支持的。例如：浙江省高级人民法院在（2018）浙民终552号判决中的观点，认为“首先，微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反却具有较强的开放性。微信用户对于发布在朋友圈的内容在主观目的上也是为了公开与共享，而非隐藏与保密。就微信朋友圈中发布的内容而言，确实存在‘仅好友可见’‘所有人可见’等情形，甚至对于好友也可设置为不可见。但即使信用户将其朋友圈权限设置为仅对部分好友可见，该部分好友对该微信用户的朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人査看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言也均存在将其添加为好友进而可获知其朋友圈内容的可能性；甚至有部分微信用户可能会允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态。由此可见，发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能”。

有不支持的。例如：广东省高级人民法院在（2016）粤民终802号判决书中观点，认为“专利法第二十三条所规定的‘为公众所知’，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。…因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，欧墨门市部、钟云林提交的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件”。

最高院观点：最高人民法院在（2020）最高法知行终422号案件中指出，由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，在判断QQ空间相册内容是否具有公开性时，需要具体考虑涉案QQ空间的特点，对涉案QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素进行综合判断。

现有技术（或现有设计）是指申请日以前在国内外为公众所知的技术（或现有设计）。结合《专利审查指南》的规定，构成现有技术（或现有设计）需要具备两个要件：其一，在申请日之前为公众所知，即处于能够为公众获得的状态；其二，包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

另外，根据《专利审查指南》在“使用公开”中规定，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。由此可见，“处于能够为公众获得的状态”可理解为公众想得知就能够得知的状态，该状态不同于公众已经实际得知的状态。这种公众想得知就能够得知的状态只要客观存在，有关技术/设计就可认为已经公开，至于有没有人得知或者有多少人实际得知该技术/设计并不影响现有技术（或现有设计）的认定。

据此，微信朋友圈、QQ空间等发布的信息是否构成现有设计的问题，也应根据是否具备现有技术（或现有设计）的两个要件来判断，不能一概而论。对于是否处于为公众想得知就能够得知的状态，该标准可以综合考虑微信朋友圈、QQ空间的主要用途、信息的上传时间、信息的公开情况等要素综合来判断。

结语：为避免不必要的纷争，未申请专利或不想公开的技术或设计切莫在类似朋友圈、QQ空间等发布。有时自己可能认为消息仅部分人可见，有保密条件等，但需注意的是，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术/设计内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术/设计的一部分。