作者：韩坤律师事务所解说炮|郭昭|陈华

引言

2022年，《反垄断法》迎来实施14年的首次修订，从2022年8月1日开始实施。作为经济宪法，《反垄断法》对市场经济的建设和发展具有重要意义，经营者集中制度从立法层面和执法层面都是《反垄断法》关注的焦点。

随着我国金融行业的迅速发展，私募基金已经成为市场经济的活跃参与主体，其“退出募资观”过程可能与经营者的集中申报有关，成为反垄断监督的重点对象。在这篇文章中，我们梳理并总结了2022年批准的与私募基金相关的经营者集中事件情况。其中包括与私募基金相关的未法申报事件情况及无条件批准申报事件情况[1]，可为私募基金今后防范反垄断风险，依法合规运营提供参考。总的来说，2022年，私募基金设立和收购交易的经营者集中申报逐渐正常化，无条件批准案件数量从2021年的121件至少增加到132件，小幅增加了9%左右。

第一，2022年私募基金运营者集中在整体情况上。

据对公开信息的不完全统计，2022年，与私募基金有关的经营者集中举报了至少138起举报案件，其中6起是未依法举报的案件，无条件批准案件至少132起，比2021年的121起略有上升9%。在我们找到的132件无条件批准案件中，新合营企业交易共计28件，私募基金对外投资交易共计104件。在无条件批准案件中，绝大多数是简易案件，只有两起涉及一般程序。

外资私募基金是经营者集中申报的主要参与者，在132起无条件批准案件中，共有101起涉及外资私募基金，与2021年的92起相比略有增加。大部分为外资私募基金的股权投资中，触发经营者集中申报，共占90件。外资私募基金参与的新建合营企业交易共有11宗。国资、民营私募基金也更加积极地参与经营者的集中申报，2022年共有24起无条件批准案件批准了与国资背景相关的私募基金，12起案件涉及民营私募基金(匹配)。相比之下，2021年包括14个国资基金和18个民营基金，可见2022年具有国资背景的基金的申报数量增加了70%。部分内资私募基金在2022年多次进行经营者集中申报，积累了丰富的申报经验。内资参与的经营者集中申报说，以成立合营企业(通常是设立基金)为中心，共有19件是新建合营企业交易，14件是基金对外投资交易。

2、2022年私募基金未依法申报案件情况

2022年，国家市场监督管理总局(以下简称“市监总局”)继续推进未依法申报经营者集中事件的正常化监督，陆续通报了多起违法执行经营者集中事件。在这些事件中，共有6起涉及私募基金，其中3起中，私募基金作为违法实施集中申报义务人受到了不同程度的罚款。在另外3起案件中，私募基金作为被投资主体的现有股东，配合市监察总局的调查，在处罚决定中公开，但本身没有受到处罚。

2022年3月29日，市监察总局发布了3项未依法申报违法实施经营者集中案的处罚决定。在3起案件中，有2起涉及某外资私募基金的收购交易后，分别持有目标公司45%和50%的股份，并与现有股东共同控制了目标公司。两笔交易都没有得到排除、限制竞争的效果，市监察总局决定分别从两起对该基金处以40万韩元罚款。

此后，在市监察总局于2022年7月10日公布的某互联网企业与某国资私募基金进行共同股权投资的交易中，某国资私募基金也被处罚为申报义务人。在这笔交易中，一家互联网平台企业和某国资私募基金分别收购了目标公司17.65%的股份，获得了共同控制权，并与这家互联网企业分别处以50万元罚款。

另外，在2022年7月10日公布的未法申报事件中，私募基金以现有股东身份协助调查的事件还有3起。这三起都是只集中处罚互联网企业违法实施的，因为私募基金在交易前控制了目标公司，所以作为参与集中经营者协助调查，但没有作为处罚对象。

从上述事件可以看出，随着市监察总局对未依法举报的案件的限制越来越深，私募基金在未依法举报的案件中所扮演的角色不仅仅限于调查，还有可能将自己作为违法实施集中处罚对象。受到处罚的案件也不限于与互联网企业相同的多次投资，私募基金单独投资的投资也可以被执法机关发现和调查。在这种趋势下，私募基金不依法申报经营者集中合规情况，而是要更加关注防止今后投资所涉及的法律风险。

三、2022年设立私募基金

私募基金设立是一种常见的可能触发经营者集中申报义务的交易类型，近年来私募基金设立过程中的反垄断合规也得到了更多重视。2022年，共有28起涉及私募基金的新设合营企业案件获得无条件批准，其中16起案件涉及国资基金、11起案件涉及外资基金（其中包括两个国资与外资共同新设合营企业的案件），3起涉及民营基金，可以看出国资背景的基金与外资基金在私募基金设立申报方面均较为活跃。

在新设私募基金架构层面，较为常见的触发经营者集中申报的结构为“双GP”结构，即新设的私募基金设两个普通合伙人，两个普通合伙人均对基金具有反垄断法下的控制权。2022年共有6起案件涉及双GP模式，例如2022年1月20日获批的某国资投资公司与某外资投资公司新设合营企业案中，双方均将担任拟设立合伙企业的普通合伙人，取得对合伙企业的共同控制权，因此构成达到申报标准的经营者集中。

另一种常见的私募基金架构为有限合伙人取得基金控制权的情形。在部分基金设立案件中，有限合伙人具有较大的话语权，出资比例较高且可能在投资决策委员会等层面对基金的对外投资施加决定性的影响，因此可能被认定与普通合伙人共同控制私募基金。例如，在2022年9月28日获批的某国资资本运营公司与某半导体上市公司新设合营企业案中，某国资资本运营公司担任普通合伙人，某半导体上市公司为有限合伙人，双方分别持有1%、99%的合伙份额，双方共同控制合营企业。

在相关市场界定方面，私募基金设立交易通常均界定“中国境内私募股权投资基金管理市场”，这一市场相对分散，参与竞争者众多。但是，在部分专业领域设立的专项基金，也可能根据其专项投资方向而进一步细化相关市场，例如2022年1月5日获批的某案中，合营企业主要从事未来社区项目投资业务，界定了“房地产领域股权投资市场”；2022年12月6日获批的某案中，目标公司拟在中国一、二线城市投资各类房地产，界定了“中国房地产领域私募股权投资基金管理市场”等。在这些进一步细化的相关市场中，市场参与者的市场份额是否会显著提高从而影响适用的申报程序、是否会造成实质性的竞争关注，需要在申报过程中予以关注。

四、2022年私募基金对外投资交易的经营者集中申报情况

除基金设立外，2022年还有大量私募基金进行的对外投资进行了经营者集中申报。如前所述，共有104起案件涉及私募基金进行对外投资，与2021年的104起持平。在2022年的104起涉及私募基金进行对外投资中，外资基金进行的投资共90起、国资基金进行的投资共8起、民营基金进行的投资共8起（其中包括两个国资背景基金、民营基金共同进行的股权收购交易），外资基金仍然是对外投资经营者集中申报的绝对主力。

在这104起案件中，不乏私募基金进行少数股权投资取得控制权、进而进行经营者集中申报的案例。在披露了股权投资比例的案件中，私募基金对外投资取得控制权的最低股权比例为10%，出现在2022年10月20日获批的某不动产基金池与某私人有限公司等经营者收购某基金案中，交易后目标基金的4名股东分别持有30%、30%、30%、10%的股份，共同控制目标基金。值得注意的是，相当一部分数量的股权投资案件并未披露私募基金所取得的股权比例，因此可能还存在股权比例更低的少数股权投资案件。

五、总结

作为市场经济的重要参与主体，私募基金正在逐渐成为反垄断监管的重点对象，也越来越多地参与到经营者集中申报的实践当中。在未依法申报经营者集中案件审查中，私募基金从最初的配合反垄断执法机构对互联网平台企业调查，逐渐出现本身作为申报义务人受到处罚的趋势，既包括与互联网平台企业同轮次投资的未依法申报，也包括私募基金单独进行投资的未依法申报。在无条件批准经营者集中申报中，2022年涉私募基金的申报达到了至少132起，占全部734件案件的18.0%，其中私募基金少数股权投资触发经营者集中申报的情形得到了更多重视。

在反垄断执法逐渐常态化的趋势中，私募基金应当重视经营者集中申报风险的防范，做好相应的内部制度建设，加强依法合规运营。

注释

[1] 本文统计范围包括2022年1月1日至2022年12月31日做出处罚决定的未依法申报案件以及获得无条件批准的经营者集中申报案件。