历史新县北京师范大学法学院学生
宋宏光上海海华永泰(郑州)律师事务所律师。
内容摘要：走私化石犯罪近年来发生，与传统的走私普通货物、物品犯罪相比，刑事法律规制具有系统性、不统一、不准确等特点，对这种犯罪存在法律空白。本文阐述了走私古生物化石犯罪的概念、分类及刑法规制的历史演变，分析了现有刑法及其相关立法解释、司法解释的具体规定及其不足，探讨了具体的立法对策。
关键词：化石刑法立法问题对策
一、引言
保存在地壳中的属于古代地质时代的动物或植物的尸体、遗物和生物留下的痕迹称为化石，具有重要的科学研究和利用价值。古生物化石是指地质历史时期形成并存在于地层中的动物和植物的实体化石及其遗迹化石。化石是自然资源的重要组成部分，为研究地球的进化过程提供了重要的科学依据，记录了变迁变化，一块化石就是历史。化石也具有重要的经济和文化价值，一旦化石被破坏或丢失，损失就不可逆转。
保护化石是促进人与自然和谐发展的必然选择。我国幅员辽阔，气候多样，化石资源十分丰富，布局广泛，根据主要古生物化石产地的化石种类、地理分布特点，结合各地古生物化石保护和开发利用现状，可以以省级行政区为基本单位，将全国分为东北、华北、西北、西北、西南、中南六大古生物化石，例如华北片区主要是山东、河北、北京、陕西、河南五省(直辖市)
改革开放以来，随着我国工商业和旅游业的迅速发展，对外交流日益扩大，但我国由于社会公众对化石的保护意识不足，在只图少数人利益的诱惑下，不法分子开始破坏性地挖掘，倒卖化石，许多化石通过走私流向国外。根据《中国科学报》 (2014-01-15)，来自美国科罗拉多的化石批发商罗拉特在认罪时承认从中国和蒙古将恐龙骨头和其他化石偷运到美国非法接收货物。该商品包括未成年勇士霸王龙的头骨化石，价值估计约为187.5万美元，还包括带有锋利犬齿的猫科动物(剑齿虎类)头骨化石和恐龙蛋。北京、深圳、哈尔滨、沈阳、珠海、昆明、杭州等地频繁发生走私和走私大量古生物化石的犯罪事件。打击古生物化石走私犯罪刻不容缓。
根据《古生物化石保护条例》等相关法律、行政法规等规定，根据生物进化及生物分类的重要性，我国将古生物化石列为重点保护古生物化石和普通保护古生物化石。与类人猿、古代人类化石及人类活动有关的第四期古代脊椎动物化石的保护，按照国家文物保护的有关规定执行。也就是说，古生物化石可以根据保护程度分为三类。第一类是重点保护古生物化石。(重要的科学研究价值或稀少数量的下一个古生物化石，应着重保护古生物化石。命名的古生物化石物种的模型标本；保存完整完整的古代脊椎动物的实体化石。大而集中的高等植物化石、无脊椎动物化石、高脊椎动物脚印等遗迹化石国务院国土资源主管部门确定的其他需要重点保护的古生物化石。重点保护古生物化石的名录由国家古生物化石专家委员会编制，国务院国土资源主管部门批准并公布。第二类是古生物化石的一般保护。第三类是根据国家文物相关规定保护的古生物化石(即类人猿、古代人类化石和与人类活动相关的第四期古代脊椎动物化石)，这种古生物化石在属性上严格来说，重点是保护古生物化石。
二、关于保护古生物化石的立法
由于法治建设起步较晚，我国大量使用政策、文件作为国家治理、政府管理的依据。在1982年以前，宪法、法律或行政法规也没有关于古生物化石的规定，尤其是在走私古生物化石方面存在立法空白。1982年以后，相关立法工作逐渐进行，目前的法律框架如下：
(a)宪法
1982年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议通过、第五次会议通过并颁布的宪法第9条规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。”禁止任何组织或个人以任何手段侵占或破坏自然资源。“宪法这个表达没有‘化石’一词，但宪法第9条理论上是与保护古生物化石相关的法律渊源，化石可以说是自然资源的一部分，本文所述的自然资源可以涵盖化石。
(b)《文化财产保护法》及其附属部门条例《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》
1982年11月19日，全国人民代表大会常务委员会第11日颁布并实施的《文物保护法》第2条第3款规定：“具有科学价值的古代脊椎动物化石和古代人类化石像文物一样受到国家的保护。”这是我国法律中首次出现古生物化石保护条款。此后，该法多次修改，但该条款至今没有改变。
根据《文化遗产保护法》，2006年7月3日文化部部长会议审议通过、2006年8月7日实施的《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》首次以部门规定的形式进行古人类化石和古脊椎动物化
石分级问题作出规定：“古人类化石和古脊椎动物化石分为珍贵化石和一般化石；珍贵化石分为三级。古人类化石、与人类有祖裔关系的古猿化石、代表性的与人类有旁系关系的古猿化石、代表性的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为一级化石；其他与人类有旁系关系的古猿化石、系统地位暂不能确定的古猿化石、其他重要的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为二级化石；其他有科学价值的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为三级化石。”（三）《古生物化石保护条例》及附属部门规章《古生物化石保护条例实施办法》
2010年9月5日，国务院发布《古生物化石保护条例》，自2011年1月1日施行，主要目的是加强对古生物化石的保护，促进古生物化石的科学研究和合理利用。2019年3月18日第709号国务院令公布了《国务院关于修改部分行政法规的决定》，部分修改了《古生物化石保护条例》。依据《古生物化石保护条例》，国土资源部（自然资源部）2012年12月27日制订《古生物化石保护条例实施办法》，后进行了三次修正。
（四）刑事法律及相关解释。
刑法第151条、第153条及相关立法解释、司法解释对涉及走私化石的犯罪亦有明确、具体的规定，后面将详细论述。
三、古生物化石进出境规定及相关走私犯罪概念
（一）古生物化石进出境规定
古生物化石出境规定散见于多部法律、行政法规、部门规章。1982年文物保护法第六章“文物出境”，专门规定“文物出口和个人携带文物出境，都必须事先向海关申报，经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定，并发给许可出口凭证。文物出境必须从指定口岸运出。经鉴定不能出境的文物，国家可以征购”，以及“具有重要历史、艺术、科学价值的文物，除经国务院批准运往国外展览的以外，一律禁止出境。”后经历次修正，现行文物保护法第六章已经修改为“文物出境进境”，细化了出境规定，增加了进境规定，但主要是针对文物，不是针对古生物化石，此处不再赘述。
《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第9条规定：“除出境展览或者因特殊需要经国务院批准出境外，古人类化石和古脊椎动物化石不得出境。古人类化石和古脊椎动物化石出境展览，按照国家有关文物出境展览的管理规定实施管理。古人类化石和古脊椎动物化石临时进境，按照国家有关文物临时进境的管理规定实施管理。”这是首次由部门规章对古人类化石和古脊椎动物化石出境、进境问题作出规定。据此，古人类化石和古脊椎动物化石属于国家限制出境物品，经过国务院批准，方可出境。
《古生物化石保护条例》设立了第四章《古生物化石进出境》，以专门一章对古生物化石进出境做出明确规定。其中第26条规定：“未命名的古生物化石不得出境。重点保护古生物化石符合下列条件之一，经国务院国土资源主管部门批准，方可出境：因科学研究需要与国外有关研究机构进行合作的；因科学、文化交流需要在境外进行展览的。一般保护古生物化石经所在地省、自治区、直辖市人民政府国土资源主管部门批准，方可出境。”因此，未命名的古生物化石属于国家禁止出境物品；其他古生物化石（包括重点保护古生物化石和一般保护古生物化石）属于国家限制出境物品，经过相应有权的政府主管部门批准，方可出境。第33条规定：“运送、邮寄、携带古生物化石出境的，应当如实向海关申报，并向海关提交国务院国土资源主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府国土资源主管部门的出境批准文件。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释〔2014〕10号解释）第21条第1款规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚，偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第2款规定：“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”第3款规定：“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”
依照上述行政法规、司法解释规定，古生物化石在未经出境许可（未经国务院国土资源主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府国土资源主管部门的出境批准）的情况下，属于国家禁止出境的物品。也就是说，未命名的古生物化石属于国家禁止出境物品；取得许可，但超过许可数量出口国家限制出口的其他古生物化石（包括古人类化石和古脊椎动物化石、重点保护古生物化石和一般保护古生物化石，下同），构成犯罪的，或者租用、借用或者使用购买的他人许可证，出口国家限制出口的其他古生物化石的，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚，此种情形之下，将未经许可出口的国家限制出口的其他古生物化石视为国家禁止出境的物品。
我国对古生物化石进境管理相对宽松。《古生物化石保护条例》第32条规定：境外古生物化石临时进境的，应当交由海关加封，由境内有关单位或者个人自办结进境海关手续之日起5日内向国务院自然资源主管部门申请核查、登记。国务院自然资源主管部门核查海关封志完好无损的，逐件进行拍照、登记。临时进境的古生物化石进境后出境的，由境内有关单位或者个人向国务院自然资源主管部门申请核查。国务院自然资源主管部门应当依照本条例第31条第2款规定的程序，自受理申请之日起15个工作日内完成核查，对确认为原临时进境的古生物化石的，批准出境。境内单位或者个人从境外取得的古生物化石进境的，应当向海关申报，按照海关管理的有关规定办理进境手续。
（二）走私古生物化石犯罪概念
走私古生物化石犯罪，指违反海关法、古生物化石保护条例和国家其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止出境、限制出境的古生物化石（含具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石—亦即古猿、古人类化石以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石），数量较大、情节严重、依照法律规定应当受刑罚处罚的行为。
四、走私古生物化石犯罪刑事法律规制的演变及相关三个罪名比较
（一）走私古生物化石犯罪刑事法律规制历史演变
新中国刑法典始于1979年，在第三章破坏社会主义经济秩序罪用3个条文对走私犯罪做了规范，这也是我国刑法典中第一次对走私犯罪做出专门规范。其中主要是第116条：违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。该法关于走私犯罪的规定非常简单，对于不同类别、不同对象、不同性质的走私行为没有加以区分和界定，对走私古生物化石犯罪有所包含但未具体明确。
随着改革开放的进行，走私日益猖獗，而1979年刑法中的有关规定已经明显滞后，走私的进一步刑事规制成为亟待解决的问题。1988年1月21日公布施行了《全国人大常委会关于惩治走私罪的补充规定》，其中第2条规定涉及走私古生物化石犯罪（走私文物罪）：走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。
1997年刑法被全面修订，分则第三章设置了第二节走私罪，从立法框架和罪名设立上确定了我国走私犯罪刑法规范的基本内容，部分条款对涉及走私古生物化石犯罪进行了规范。第151条规定了，“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”其中，“情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，并规定了单位犯罪。该条对应的罪名包括走私文物罪，其最高法定性为死刑（走私文物罪的死刑后被2011年5月1日起施行刑法修正案（八）取消）。第155条则规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：……（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的；……。”该条主要规范了以走私罪论处的间接走私行为，无合法证明行为地域范围仅限为内海、领海。2002年12月28日通过并施行的刑法修正案（四），将无合法证明间接犯罪的地域范围扩大到界河、界湖。2009年2月28日通过并施行的刑法修正案（七）关于走私古生物化石犯罪方面的内容主要有，将刑法第151条第3款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”根据该修正案，该条的罪名也相应地由走私珍稀植物、珍稀植物制品罪改为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。走私部分种类的古生物化石成为走私国家禁止进出口货物物品罪的一个行为类型。
这个时期，走私古生物化石犯罪活动时有发生，多以走私文物罪定罪处罚，引起较大争议。2002年10月至2003年初，陈某霖在广西桂林等地非法收购了贵州龙、鹦鹉嘴龙、长吻鳄、恐龙蛋等一批古生物化石2165件，谎称是工艺品企图走私到我国台湾地区；2003年1月18日，装满古生物化石集装箱车准备在出境时被海关截获。案件审理过程中，广东省市两级文物专家邀请中国社会科学院骨椎动物权威专家赵喜对涉案的2165件古生物化石进行了鉴定。鉴定认为，这批化石时代中至1.9亿年前的侏罗纪，近至6700万年前的新生代，远至2.3亿年前的三叠纪。其中有鱼龙化石、恐龙蛋化石、宜州龙等相当于国家一级文物的化石4件，二级文物化石27件，三级文物化石50件，其他为国家禁止出境的各类化石。这批走私化石数量多，级别高，品种齐全，国内罕见，在我国文物、古生物研究界、法律界均产生了巨大影响。
此案办理过程中，暴露出我国走私古生物化石犯罪在立法上存在问题，法律法规对走私古生物化石是否构成走私文物罪及如何量刑存在空白点，引起了法学界、立法者对于走私古生物化石相关罪名及量刑的关注。2004年11月，深圳市中级人民法院一审以走私文物罪判处陈某霖、杨某鸿无期徒刑、剥夺政治权利终身，并处没收个人财产，分别判处褚某明、杨某富4年和7年有期徒刑。被告人不服，上诉至广东省高级人民法院。主犯辩护律师通过检索大量的国内外专业文献、期刊及案例，论证了古生物化石与文物的区别，发现没有证据证明古生物化石即属于文物。在国家尚未制订统一的古生物化石鉴定标准，法律未规定走私古生物化石即构成走私文物罪的情况下，提出古生物化石不属于文物，本案上诉人走私古生物化石的行为不构成走私文物罪；即使构成走私文物罪，由于国家尚未制定统一的古生物化石鉴定标准，法律法规等未作出走私古生物化石即构成走私文物罪情节特别严重情形的数量标准，不应该按该罪情节特别严重的情形对其量刑，亦不能适用走私文物罪情节特别严重情形的数量标准，一审判决量刑过重，建议二审法院改判。2005年3月，广东省高级法院部分采纳了律师辩护意见，认定四位被告人构成走私文物罪，但量刑过重，改判为陈某霖、杨某鸿8年有期徒刑；褚某明有期徒刑3年；杨某富有期徒刑5年。本案判决结果有着巨大的社会影响，也即将推动相关司法解释的出台。
为解决前述立法空白等问题，2005年12月29日，全国人民代表大会常务委员会通过并公告了《关于〈刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（以下简称全国人大常委会解释），具体如下：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”该立法解释非常及时，部分解决了当时面临的走私古脊椎动物化石的行为高发与相关刑事法律规范存在空白点的矛盾以及化石并不等同于文物的问题，缓解了尴尬局面，但从逻辑上、语言习惯上依然存在缺憾。2014年8月12日，最高人民法院最高人民检察院颁布法释〔2014〕10号解释（自2014年9月10日起施行）。该司法解释对包括前述案件中存在的立法空白等问题通过司法解释的形式进行了补充、部分解决了司法实践中存在的问题，成为定罪量刑的实际操作依据。
（二）走私古生物化石犯罪三个罪名及相关具体规定的异同
走私化石犯罪涉及三个罪名：走私文物罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私普通货物、物品罪。笔者通过公开信息检索到8起走私化石犯罪案件，其中判决走私文物罪7起，占比87.5%；判决走私国家禁止进出口的货物、物品罪1起，占比12.5%；判决走私普通货物、物品罪0起，占比0%。三个罪名的相同点是：犯罪对象都属于古生物化石，三个罪名均属刑法分则第三章第二节走私罪的范畴，均涉及单位犯罪。三个罪名相关具体规定有以下区别：
1.罪名、刑法条文和确定罪名依据不同
走私文物罪，对应刑法第151条第2款，确定罪名依据是《最高人民法院关于执行〈刑法〉确定罪名的规定》（以下简称法释〔1997〕9号规定）；走私国家禁止进出口的货物、物品罪，对应《刑法》第151条第3款(刑法修正案（七）第7条)，确定罪名依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈刑法〉确定罪名的补充规定（四）》（法释〔2009〕13号）；走私普通货物、物品罪，对应刑法第153条，确定罪名依据是法释〔1997〕9号规定。
2.犯罪对象及确定犯罪对象的依据不同
走私文物罪是以具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石为对象，确定犯罪对象的依据：一是全国人大常委会解释；二是法释〔2014〕10号解释第12条第2款；三是文物保护法第2条第3款（具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护）及《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第2条。走私国家禁止进出口的货物、物品罪，以除具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石以外的其他古生物化石为对象，确定犯罪对象的依据是法释〔2014〕10号解释第11条第1款第2项、第2款。走私普通货物、物品罪，是以取得许可、但超过许可数量进口除具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石以外的其他古生物化石为对象，确定犯罪对象的依据是法释〔2014〕10号解释第21条第2款。
3.定罪量刑依据不同
走私文物罪，定罪量刑依据是刑法第151条第2款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2015〕23号）》第1条第2、3款，法释〔2014〕10号解释第8条。走私国家禁止进出口的货物、物品罪，定罪量刑依据是刑法第151条第3款（刑法修正案（七）第1条），法释〔2014〕10号解释第12条第2款、第20条第1款、第21条1、3款。走私普通货物、物品罪，定罪量刑依据是刑》第153条，法释〔2014〕10号解释第21条第2款。
4.入罪标准不同
法释〔2014〕10号解释对于走私古生物化石，因化石的不同种类规定了不同的入罪标准。即“走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。同时将具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石排除在按照国家禁止进出口的货物、物品认定的古生物化石之外，即走私这些化石仍然适用刑法有关的走私文物的规定。那么对于走私古生物化石的行为，在何种情况下认定构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，在何种情况下认定构成走私文物罪，是实践中需要特别加以分析注意的问题。依据文物保护法第2条第3款规定，“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》，对于适用刑法有关规定予以保护的古脊椎动物化石的范围进行了限缩性解释，其中第2条规定：“本办法所称的古人类化石和古脊椎动物化石，指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”该条根据文物的一般意义，即与人类活动密切相关的基本属性进行解释，把等同于文物给予保护的化石限定为古人类化石和古脊椎动物化石，更具有合理性。
5.刑罚轻重和量刑范围、定罪量刑标准不同
走私文物罪，处五年以下有期徒刑，并处罚金至处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。具体量刑标准是：第一，走私国家禁止出口的三级文物二件以下的，可以认定为刑法第151条第2款规定的“情节较轻”。第二，具有下列情形之一的，依照刑法第151条第2款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件的；走私国家禁止出口的三级文物不满三件，且具有造成文物严重毁损或者无法追回等情节的。第三，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第151条第2款规定的“情节特别严重”：走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上的；走私国家禁止出口的文物达到第2款第1项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。司法实践中，参考《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第4条“一、二、三级化石和一般化石的保护和管理，按照国家有关一、二、三级文物和一般文物保护管理的规定实施”之规定，一般按照同级化石相当于同级文物对待，即走私一、二、三级化石相当于走私一、二、三级文物，以其具体等级及数量作为定罪量刑的依据。走私国家禁止进出口的货物、物品罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金至处五年以上有期徒刑，并处罚金；并规定了单位犯罪。走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的，依照刑法第151条第3款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；走私数量超过前款规定的标准的，或者达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动的，应当认定为刑法第151条第3款规定的“情节严重”，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私普通货物、物品罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金至十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；并规定了单位犯罪。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。此类走私化石犯罪（取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的古生物化石，构成犯罪，以走私普通货物、物品罪定罪处罚）很罕见。
五、刑法及立法解释、司法解释中关于走私化石犯罪规定的不足
不足主要体现在四个方面，首先，走私化石犯罪罪名不统一，走私同一类物品—古生物化石的行为涉及三个罪名，相关立法解释、司法解释稍显模糊、凌乱，既不精准，又缺乏系统性，在司法实践中有待商榷。
其次，不符合“罪刑法定”的刑法基本原则。现行刑法体系中，古生物化石的法律地位难以界定，在“走私罪”的具体10个罪名中并未单独列有“走私古生物化石罪”，目前司法实践中对走私古生物化石的行为多以“走私文物罪”加以定罪量刑，其主要依据是立法解释和司法解释，不符合“罪刑法定”原则。我国1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，这是一个可贵的进步，但这一原则由于立法上的疏漏并没有完全贯彻到底。目前，对“走私古生物化石”以“走私文物罪”加以定罪量刑，即是一例。相似情形前些年曾出现过：1997年刑法第155条第3款规定，逃避海关监管，将境外固体废物运输进境的，以走私罪论处，依照本节（指刑法分则第三章第二节—走私罪）的有关规定处罚。刑法第339条也规定，以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的，依照本法第155条的规定定罪处罚。由于走私罪在1997年刑法中已不是一种犯罪而是一类犯罪，所以以走私罪论处只能是要么以刑法第151条所规定的走私几种特定物品的犯罪论处，要么以刑法第153条所规定的走私货物、物品罪论处。但是，事实上，走私固体废物的行为既难归到走私特定物品的犯罪中，又不属走私普通货物物品行为，无法归类。如此一来，最好的办法是单设走私固体废物罪，但对本罪无论适用第151条还是第153条所规定的法定刑都不妥当，换言之，无法定刑可供适用。规定没有法定刑的罪名，与“没有刑罚不为罪”的要求不符，所以不应当认为有走私固体废物罪存在，刑法第155条第3款的规定因为与罪刑法定原则相抵触而应当被认为无效。2002年12月28日刑法修正案（四）第2条增加的刑法第152条第2款确定了走私废物罪，最终解决了这一问题。
再次，古生物化石定级比较困难。一是无统一的鉴定标准。化石在科学分类上不属于文物，所以《文物藏品定级标准》无法适用于化石的科学定级。目前国内只有《辽宁省古生物化石定级标准》的省级标准可以借鉴，而辽宁省的标准具有区域特性（主要针对辽西本地的化石品种），更为重要的是，标准的权威性不够。二是无权威的鉴定机构。在司法实践中，鉴定意见一般由文物鉴定机构出具，但因化石与文物完全分属于两个学科范畴，文物鉴定机构鉴定化石的资质和鉴定能力存疑，证据证明力十分薄弱。
最后，化石不是文物这一“致命伤”，使这类走私行为判处走私文物罪，在司法实践中容易造成一定困惑，让专业人员及普通公众十分不解，亦不利于刑罚功能的全面实现。
结语
当前，宝贵的化石资源不断流失海外，尽快完善走私化石犯罪的刑法规制，已经刻不容缓。鉴于化石不同于文物的特殊性质，为理清物属关系和法律体系，加大古生物化石的保护力度和践行“罪刑法定”的刑法基本原则，国家应及时总结司法实践中的经验，由全国人大尽快修订刑法，整合相关立法解释和司法解释的内容，完善相关刑法规定，增设与古生物化石相关的罪名，如走私古生物化石罪。同时，国家应制定古生物化石保护法，制订统一的古生物化石鉴定定级标准，使相关部门的鉴定结论更具有法律依据。故从法律的协调角度和体系解释方法出发，对于全国人大常委会所作立法解释中的“古脊椎动物化石”的范围，亦宜进行限缩性解释，即仅指与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石，对于年代过于久远而与人类活动无关的古脊椎动物化石，则不适用刑法有关文物的规定。因此，只有当走私的古生物化石为古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石时才适用走私文物罪定罪处罚，其他的古化石则按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。