【序言】
“大数据”、“人工智能”是近几年的热门话题，各行各业都在探讨并实际付诸运用，并且正在深刻影响着我们的生活和社会发展。不论是全球高端论坛，还是坊间俚语，如果不谈点这些方面的内容，感觉都OUT了。相对保守的法律行业受到“大数据”、“人工智能”的影响，近年来也正在发生深刻的变化。
2017年4月份，我们律师团队发布了首份浙江省劳动争议大数据报告，并在不同场合对大数据报告进行了分享。当时在撰写大数据报告之前，我们收集了市面上的一些劳动法数据报告作为参考，但我们最终发现这些数据报告并没有揭示最实质的内容，只是浮于表面进行论述。更为重要的是，我们发现，在当时的人工智能的水平之下，机器或者程序无法对判例进行实质性分析，也就是说人工智能还不能取代我们律师的大脑。那么，问题来了，什么是“实质性”分析？根据我们团队的归纳与总结，我们认为，现有的“大数据分析”也好，“人工智能”也好，都无法完全识别判决书的含义，更不用说基于法律规定与案件事实进行三段论的“实质性”推理。现阶段，我们对于判例的研究只能借助于我们律师的经验与逻辑推理。
2018年，我们再次发布了浙江省劳动争议大数据报告，我们在16年度大数据报告的基础上，更加细致地分析了浙江省劳动争议的有关情况，现撰写成文，供读者参考。由于篇幅所限，我们对引用的案例进行了改编，读者可以根据案号查阅完整的案例。
【案例数据库】威科先行
【案例范围】2017年度浙江省各中级人民法院劳动争议二审判决
【案例数量】1121件
【裁判日期】2017年1月1日起至2017年12月31日止
【目录】
第一章 2017年浙江省劳动争议案件整体情况
第一节 法院审判情况
第二节 用人单位情况
第三节 劳动者情况
第二章 2017年浙江省劳动争议案件各争议类型情况
第一节 各争议类型总体情况
第二节 四大类重点争议具体原因分析
第三章 用人单位胜败原因与劳动用工重点风险防范对策
第一节 经济补偿金争议
第二节 赔偿金争议
第三节 支付劳动报酬争议
第四节 新型热点争议
第一章 2017年浙江省劳动争议案件整体情况
第一节 法院审判情况
一、浙江省各中级人民法院案件数量分布情况
图一
数据分析结果显示：杭州、宁波、绍兴地区二审劳动争议案件数量分别为273、233、228件，占全省案件总量的65%，远高于其他地区，湖州、嘉兴、丽水、衢州、台州、舟山地区案件数量较少，六地数量之和仅173件 。法院判决用人单位承担金额最高的是温州地区，每个案件平均为63291元。
二、法院判决情况
（一）法院总体支持率
图二
数据分析结果显示：2016年法院判决全部支持或者部分支持劳动者请求的案件数量比例达到72%，2017年该比例仍为72%。两年的比例一致。从数据上看，用人单位仍有接近三分之一的胜诉可能性，即用人单位不用承担责任。由此可见，只要用人单位认真应诉，胜诉的概率还是比较大的。
（二）法院判决用人单位最终承担金额情况
图三
数据分析结果显示：2016年劳动者平均请求的金额为188275元，2017年为156525元；而最终能得到法院支持，单位须要承担的金额，2016年平均为50708元，2017年平均为45671元，从绝对值上看，2017年较2016年同比下降10%。
劳动争议案件，大部分法院都是免费处理的，因此劳动者往往把诉请金额提的很高，而最终判决支持的比例不高，说明劳动者过度使用诉权的现象比较严重，法院也意识到该问题的存在。从数据上分析，我们认为，法院认定劳动者诉请金额趋于严格，这对保障用人单位合法权益是利好现象。
（三）二审法院改判率
图四
数据分析结果显示：不论劳动者上诉，还是用人单位上诉，法院改判比例2016年为7%，2017年为8%，基本持平。由此可见，在改判率不高的情况下，劳资双方在仲裁、一审阶段应认真博弈。
第二节 用人单位情况
一、劳动争议高发的十大行业分布情况
图五
数据分析结果显示：年我们对劳动争议案件中用人单位所处行业进行细致的统计，争议高发的前十大行业的案件量占总案件数量的46%。其中商务服务业占比最高，批发、零售业紧随其后，传统的纺织业、服装业、建筑、房地产业、设备制造业占比也较多。教育业也位列其中，一方面表明教育业从业人数较多，另一方面说明我国目前教育业劳动人事管理不规范的现象比较突出。处于前十大行业的用人单位应特别注意防范劳动用工的风险。
二、用人单位委托代理人情况
图六
数据分析结果显示：用人单位委托律师的比例为64%，这里的律师为广义的律师，既包括律师事务所的律师，也包括法律服务所的法律工作者。因此，浙江省用人单位处理劳动争议案件委托律师代为处理的比例较高。
第三节 劳动者情况
一、劳动者的性别分布
图七
数据分析结果显示：在可统计的1000个样本中，男性劳动者占69%，支持男性劳动者的平均金额为45793元；而女性劳动者仅为31%，支持女性劳动者的平均金额为46797元（两项数据均高于前面的平均金额45671元的原因是样本数量不同）。因此，男性劳动者如果遇到劳动争议更有可能采取仲裁、起诉的方式解决争端。而女性劳动者可能更多地会选择协商、调解的途径解决劳动争议。从劳动者获得的平均金额上来看，女性劳动者获得法院支持的金额反而比男性更多。由此可见，男性比女性赚得更多的刻板说法并不成立。
二、劳动者的年龄分布
图八
我们选取了1941年9月16日到2001年9月23日期间出生的劳动者，对年龄构成进行了分析。
数据分析结果显示：年龄结构呈现正态分布，60、70、80后是劳动争议案件的主力军，占总人数的85%。随着时间的推移， 90后即将成为劳动用工的主力。从判决的金额上看，由于00后，40后人数较少不做统计，60后获法院支持的金额最高，平均为46381元。
三、80、90后劳动者的主要行业分布
图九
用人单位对于80、90后劳动者的员工管理也非常关心，为此，我们分析了80、90后劳动争议高发的行业。
数据分析结果显示：80、90后劳动争议案件数量前10行业中，最多的是商务服务业，但我们应当注意到：软件和信息技术服务业跻身其中。而传统的批发、零售、建筑、房地产、纺织、服装、餐饮业，80、90后的劳动争议数量仍占据主导地位。因此，用人单位如果属于这十个行业的，也是劳动争议案件高发的行业，应特别注意防范80、90后用工风险。
四、用人单位中层、高管的法院支持金额情况
图十
我们选取的中层、高管的范围为：总监、总经理、副总经理、主任、科长级别的劳动者。
数据分析结果显示：用人单位中层、高管的平均获支持金额为96500元，远远高于平均承担金额的45671元。因此，用人单位对于中层、高管也要加强用工风险防范。
第二章 2017年浙江省劳动争议案件各争议类型情况
第一节 各争议类型总体情况
图十一
数据分析结果显示：劳动争议案件中，涉及劳动报酬、经济补偿金两项争议案件数量占总量的40%，问题最为突出。而涉及劳动关系确认、赔偿金、补缴社保、未签劳动合同、社会保险待遇、确认解除、终止劳动关系的案件也较多。
经分析，我们还发现，涉及劳动者要求未签劳动合同二倍工资的案件数量达到191件，劳动者要求补缴社保的案件数量达到208件，由此可见，每5起案件中就有1起涉及不签劳动合同或者不缴纳社保纠纷的案件。可见，在法律明文规定单位需要与劳动者签订劳动合同、缴纳社保，并且《劳动合同法》已实施10年的情况下，不缴纳社保、不签劳动合同的现象依然突出，值得我们深思。
第二节 四大类重点争议具体原因分析
一、经济补偿金争议
图十二
数据分析结果显示：因“拖欠、克扣劳动报酬”引起“经济补偿金争议”的比例高达36.78%，而劳动合同是否变更，是否单位提出解除，是否未缴纳社保费，是否劳动者主动离职引起“经济补偿金争议”的比例较为平均，均在13%左右。对引起“经济补偿金争议”的原因，我们还将在第三章进一步论述。
二、赔偿金争议
图十三
数据分析结果显示：因“严重违反规章制度”引起“赔偿金争议”的比例高达40%，而劳动者是否主动离职，劳动合同是否变更，是否不能胜任工作、客观情况是否发生重大变化也是引起“赔偿金争议”的主要原因。对引起“赔偿金争议”原因，我们还将在第三章进一步论述。
三、劳动报酬争议
图十四
数据分析结果显示：“劳动报酬争议”中“拖欠克扣工资争议”的比例高达38%，涉及的案件数量394件，每3件劳动争议案件，就至少有1起涉及拖欠或者克扣工资争议，而加班费，年休假工资，工资标准，奖金、提成，高温津贴，病假工资的争议也较为突出。对引起“劳动报酬争议”成因，我们还将在第三章进一步论述。
四、社会保险待遇争议
（一）社会保险待遇争议分布情况
图十五
数据分析结果显示：“社会保险待遇争议”中“工伤保险待遇争议”的比例高达54.7%，其次为养老、医疗、失业保险待遇争议，生育保险待遇争议较少。在此，特别说明，由于在编制本大数报告时，《浙江省工伤保险条例》于2018年1月1日起施行，而我们的数据采自2018年以前，因此对于工伤保险待遇纠纷的分析我们日后再做专题分析，在本报告的第三章我们这次不再论述。但本次报告对于工伤高发行业、以及年龄层进行了分析。
（二）工伤事故高发行业分布
图十六
数据分析结果显示：房屋建筑、建筑装饰业工伤事故发生率较高，其次是纺织、服装业，这些行业都是劳动密集型行业，劳动者受教育程度不高，劳动保护、安全防范意识相对薄弱，尤其是建筑、装饰行业，工作场所本身具有危险性，很容易导致工伤事故。
（三）工伤事故年龄层分布
图十七
数据分析结果显示：60后、70后劳动者比其他年龄层劳动者更容易发生工伤事故。发生工伤后，平均赔付金额分别为133901.69元、106876.33元。虽然，80后发生工伤的比例较少，但是平均赔付的金额为203318.26元，明显高于60后、70后的赔付金额。
第三章 用人单位胜败原因与劳动用工重点风险防范及对策
第一节 经济补偿金争议
一、拖欠克扣劳动报酬
数据分析结果表明，因“拖欠克扣劳动报酬”引起“经济补偿金争议”最终导致用人单位败诉的，败诉率达到74%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的经济补偿金平均金额为32148元。因此，一旦拖欠克扣劳动报酬,用人单位面临支付经济补偿金的风险较大。但是，根据数据分析，用人单位仍有26%的胜诉可能。用人单位胜诉主要原因分析及相应风险防范对策：
1、超过一年仲裁时效，劳动者丧失胜诉权
劳动者因用人单位拖欠工资与用人单位解除劳动关系之后提起仲裁申请，但因申请已过一年仲裁时效且劳动者未提供充分证据证明仲裁时效中止中断的情况，法院对劳动者请求支付经济补偿金不予支持。(2017)浙06民终1287号
2、新增加的独立劳动争议，需要仲裁前置
劳动者在劳动诉讼过程中提出的新增加经济补偿金和提供工资单的请求，法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定判定其属于独立的劳动争议，劳动者应向劳动仲裁委申请仲裁，法院不予处理。(2017)浙03民终3707号
3、劳动者主张拖欠工资，需要举证证明
劳动者所主张的用人单位尚欠其2015年度的工资120000元，但无充分证据予以证明，一审法院不予支持，劳动者以用人单位未足额支付工资为由要求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金，一审法院亦无法支持。 (2017)浙02民终2534号
4、经营困难未及时足额支付劳动报酬的，可以不支付经济补偿
用人单位在劳动者离职时因经营困难未及时支付劳动者劳动报酬的不属于无故、恶意拖欠工资。但，应当及时向劳动者说明情况，并向社会保险经办机构提交缓交申请并经审批，用人单位未作说明且拖欠工资时间较长、次数较多的，劳动者有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金。(2017)浙01民终4163号、（2017）浙07民终1702号
5、达成离职协议后，劳动者无权要求支付经济补偿
劳动者主张用人单位尚欠其相应的工资，但根据用人单位提供的协议书明确载明双方的工资等已结清，双方之间无任何纠葛，劳动者放弃向用人单位主张任何权利等内容，且该协议书系劳动者本人签字确认，应当具有法律效力。劳动者要求用人单位支付拖欠工资及赔偿经济损失不予支持。(2017)浙06民终2307号
6、加付25%经济补偿金的规定已失效
未足额支付劳动报酬、加班费加付25%经济补偿金的请求，按照上位法优于下位法、新法优于旧法之原则，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定。(2017)浙02民终413号
7、未付年休假工资并非主张经济补偿金的理由
年休假是职工在用人单位享受到的一项休息权利，由此而产生的年休假工资支付问题并非《劳动合同法》规定的劳动者可以主张经济补偿金的情形之一。因此，劳动者以未支付年休假工资为由主张经济补偿金，法院不予支持。（2016）浙01民终1846号
8、员工旷工，单位可以不支付经济补偿金
用人单位以员工有旷工行为暂不支付当月工资，不属于无故拖欠，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，法院将不予支持。（2016）浙01民终5976号
对策：用人单位应做好薪酬管理工作，设计、完善工资条，明确工资发放的人员、工资标准、工资组成、发放时间，尤其要明确“加班费”、“年休假工资”、“工资扣减”等重点工资项目，保留好相关考勤记录、年休假安排通知、加班审批等凭证，如遇劳动纠纷，能够随时举证说明。
二、未缴纳社保
数据分析结果表明，因“未缴纳社保”引起“经济补偿金争议”最终导致用人单位败诉的，败诉率达到40%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的经济补偿金平均金额为13352元。因此，用人单位因未缴纳社保的法律风险较小。用人单位胜诉主要原因分析及相应风险防范对策：
1、劳动者放弃缴纳社保的，经济补偿金不予支持
劳动者认为用人单位应依据劳动合同法第46条向其支付经济补偿金，该院认为劳动者系自行书面承诺放弃不缴纳社会保险，该书面承诺虽无效，但劳动者据此要求用人单位支付经济补偿金，不予支持。(2017)浙06民终3562号
2、离职时劳动者不说明解除理由，事后经济补偿不予支持
劳动者在离职时并未以用人单位未足额为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，事后以此为由主张经济补偿，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第七条规定，该院对劳动者该项诉讼请求不予支持。(2017)浙06民终1858号
对策：劳动者出具自愿不缴纳社保承诺书，虽然该承诺书无效，但是不能要求单位支付经济补偿金。另外，劳动者在离职时办理好离职手续十分必要，尤其是离职原因，一定要写清楚。
三、劳动者主动离职
数据分析结果表明，因“是否劳动者主动离职”引起“经济补偿金争议”最终导致用人单位败诉的，败诉率30%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的经济补偿金平均金额为29377元。胜败诉主要原因分析及相应风险防范对策：
1、劳动者应将解除劳动合同及解除理由告知单位
根据劳动者提供的快递单号，本院通过顺丰快递网站查询，顺丰快递网站未载明寄件人、收件人、地址等信息，故上述证据无法证明待证事实。劳动者未通知用人单位解除劳动合同并说明理由，未履行告知程序，事后主张经济补偿，不予支持。(2017)浙03民终3601号
2、劳动者主张经济补偿金的理由应当与离职理由一致
劳动者虽然提交了辞职报告证明其离职原因是“加班工资没有按规定发放”，但用人单位否认收到该辞职报告，劳动者亦未提交证据证明辞职报告已送达给用人单位，结合劳动者认可员工动向单上辞职原因一栏“工资太低”由其书写、解除劳动合同证明书上载明“因个人意愿解除合同”等事实，应认定劳动者系以《劳动合同法》第三十八条第一款所列情形之外的事由提出解除劳动合同。 (2017)浙02民终3119号
3、用人单位对解除劳动关系承担举证责任
关于用人单位是否应支付劳动者经济补偿金的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，用人单位主张系劳动者自行离职，但未能提供证据证明其已据此与劳动者解除劳动关系，故由于用人单位未能提供证据证明其与劳动者解除劳动关系合法，应承担举证不能的不利后果。（2017）浙06民终2013号
对策：单位败诉的主要原因是不能证明劳动者系主动离职，那么对于不提出离职申请、不到单位上班、不办理离职交接的“不辞而别”的劳动者，用人单位应特别注意，用人单位应做好通知工作，如果确实联系不上劳动者或者联系后劳动者不来单位上班，属于劳动者自身原因导致合同解除，用人单位无须支付经济补偿金、赔偿金，但需要保留好相关的通知的证据。
对于主动提出离职申请的劳动者，应制定好解除或终止劳动合同的协议、离职证明、离职审批流程及相关表格，协商好劳动报酬、经济补偿金、赔偿金、社保费用、物品返还等相关内容。
第二节 赔偿金争议
一、严重违反规章制度
数据分析结果表明，因“严重违反规章制度”引起“赔偿金争议”，最终用人单位败诉的，败诉率达到78%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额达到52541元。因此，用人单位以劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同的风险非常大。用人单位胜败诉主要原因分析及相应风险防范对策：
1、阿米巴经营模式得到法院认可
用人单位内部实行阿米巴经营模式，可以实现集团内部的资源共享，作为劳动者，不应以此为理由拒绝工作安排。 (2017)浙04民终439号
2、无故旷工三天可以认定为严重违纪
劳动者在明知用人单位就业规则等规定的情况下无故旷工三天，严重违反了用人单位的规章制度，且用人单位解除程序合法。 (2017)浙01民终2919号
3、违反规章制度的“严重性”应明确约定
本案的争议焦点系用人单位是否违法解除劳动合同。首先，用人单位提供的证据可以证明劳动者存在非工作时间至少三次私自使用车辆的情况，故劳动者存在违反纪律的行为；其次，2008年版《员工手册》规定“挥霍浪费公司财物，情形或使公司遭受损失后果较轻的，给予口头警告处理，情形或后果较重的，给予一级警告至二级警告处理；情形或后果严重的，给予三级警告以上处理，直至解除劳动合同”。本案中，劳动者三次私自使用公车行为系挥霍浪费公司财物情形，且后果严重，符合《员工手册》中用人单位可以解除劳动合同的规定。 (2017)浙01民终2992号
4、劳动者缺勤 ，单位需要通知其上班
在劳动者既未办理请假手续也未出勤的情况下，用人单位没有发出任何口头或者书面通知其上班，未尽到必要的告知与核实义务。用人单位以其无故旷工严重违反规章制度为由解除劳动关系，于理不合。 (2017)浙03民终3039号
5、通知工会程序可补正
《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第十二条规定，用人单位在起诉前已经补正通知工会程序的，劳动者主张违法解除赔偿金的，人民法院不予支持。 (2017)浙02民终175号
对策：用人单位的规章制度生效须经民主程序制定并且向劳动者进行公示，民主程序的规范操作，简要来讲，规章制度必须经过全体职工或者职工代表讨论，提出意见，协商确定内容，最后编制成规章制度文本。公示的方式，我们建议将规章制度编制成《员工手册》，让员工进行阅读、确认、签收，有条件的单位同时在OA系统上、公告栏进行公示。
实践中争议较大的是，劳动者的行为如何才算“严重”违反规章制度，目前尚无统一规定，我们建议在规章制度中将“严重”违反规章制度的情形加以明确。
实践中另一个难点是单位往往对于劳动者的违规行为没有充分的证据加以证明。这就要求单位的行政部门、人力资源部门注意提高工作的规范性，对可能产生的违规行为加以防范，固定相关证据。
二、不能胜任工作
数据分析结果表明，因劳动者“不能胜任工作”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率达到100%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为61359元。因此，用人单位以劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同的风险非常大。用人单位败诉主要原因分析及相应风险防范对策：
1、不能胜任工作，单位需举证证明
用人单位在解除（终止）劳动合同证明书中明确载明，劳动者发生交通事故导致无法胜任原岗位，调岗协商未果。用人单位应就上述载明的事由提交相关证据予以证实，但用人单位在一、二审期间均未能提交，应承担举证不能的法律后果，因此用人单位单方与劳动者解除劳动合同不符法律规定，系违法解除。(2017)浙02民终2067号
2、以不能胜任工作解除，程序较严格
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”用人单位才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（2017）浙01民终5807号
3、试用期内不符合录用条件
用人单位确认因劳动者违反公司规定，违规操作升降机导致机器损坏，造成公司经济损失而将其辞退。劳动者予以否认，主张设备本身存在故障，并非其操作不当，但并未提供充分的证据证明。由于事发时劳动者尚在试用期，确认公司曾对其进行过升降机的操作培训，故可以认定劳动者在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位将其辞退未违反法律规定。(2017)浙03民终3274号
对策：用人单位对劳动者“不胜任工作”承担举证责任，也就是说，单位须要对劳动者“不胜任工作”这一事实用证据加以证明。另外，即使劳动者首次被证明“不胜任工作”，仍需对该劳动者进行培训或调岗，培训或调岗后仍然被证明“不胜任工作”，用人单位才可解除劳动合同，并且需要支付经济补偿金。
因此，加大了用人单位解除劳动合同的难度。我们建议用人单位需要做好“绩效考核”工作，通过“绩效考核”的办法来考核、衡量劳动者是否胜任工作。用人单位以劳动者“不能胜任工作”为由解除劳动关系时应特别慎重。对于试用期劳动者是否符合“录用条件”，目前司法实践中认定较为宽松，但我们仍建议将“录用条件”进行细化，与劳动者约定明确。
三、客观情况发生重大变化
数据分析结果表明，因 “客观情况发生重大变化”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率为50%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为77328元。用人单位胜败主要原因分析及相应风险防范对策：
1、客观情况的标准
这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如出现受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的情形或者特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的情形，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。 (2017)浙06民终1079、1084号
2、岗位消失，劳动者拒绝新岗位，单位解除不违法
由于营运模式改革，用人单位决定解散某部门，导致岗位消失。用人单位将解散决定告知劳动者并安排新的岗位，但劳动者拒绝接受用人单位的安排。用人单位已支付了一个月的工资和经济补偿金后解除了劳动合同。法院认为上述情形可认定双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位解除与劳动者之间的劳动合同符合法律规定和双方约定，并无不当，用人单位无须支付赔偿金。（2016）浙01民终1515号
对策：“客观情况发生重大变化”这一争议焦点是实践中的难点，很多用人单位不当运用该理由解除劳动合同。首先，单位对于“客观情况发生重大变化”承担举证责任。其次，什么样的情况才能认定为“客观情况”？(2017)浙06民终1079、1084号案件已表述清楚。因此，客观情况的变化导致劳动合同能否继续履行，是判断“客观情况发生重大变化”是否成立的要点。
四、变更劳动合同（调岗、调薪等）
数据分析结果表明，因 “变更劳动合同”引起“赔偿金争议”，最终导致用人单位败诉的，败诉率达到85%。败诉后，用人单位须要支付给劳动者的赔偿金平均金额为93492元。因此，变更劳动合同内容的风险巨大。用人单位胜败诉主要原因分析及相应风险防范对策：
1、以不胜任工作进行调岗风险巨大
用人单位以劳动者不胜任工作为由擅自对劳动者进行调岗，降低工资待遇并就其调岗行为与劳动者解除劳动合同，劳动者以违法解除劳动合同请求经济赔偿金，法院予以支持。(2017)浙02民终560号
2、工作地点有约定的从约定
根据双方劳动合同的约定，劳动者的工作地点为杭州，包括工作地所在城区及下属市县。用人单位根据搬迁需要将劳动者的工作地点调整为杭州市富阳区，并未变更双方劳动合同中关于工作地点的约定。 (2017)浙01民终578号
对策：变更劳动合同的表现形式有很多，如调岗、调薪、变更工作地点等。如何妥善变更劳动合同是劳动用工的难点所在。
我国法律列举了六种可以变更劳动合同的情形：1、协商一致；2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作；3、劳动者不能胜任工作的，用人单位可以调整其工作岗位；4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可变更劳动合同内容；5、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可变更劳动合同；6、劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动者提出辞职后，用人单位可以调整其工作岗位。
劳动者的岗位调整，既要保障劳动者的合法权利，也要兼顾企业的用工的自主权。如调整后的工作岗位不具有侮辱性、惩罚性，既未降职降薪，也未给劳动者生活工作造成较大不便，应属于用人单位的正常管理行为，劳动者应遵从，如果劳动者不去上班构成连续旷工符合规章制度规定的，用人单位予以解除不违反法律规定。
第三节 支付劳动报酬争议
一、工资标准争议
实践中，劳动合同约定的工资标准与实际发放的工资数额不一致的现象较为普遍，这就容易产生工资标准的争议，实际案例的表现形式也是五花八门，对司法机关认定工资标准带来一定的难度。
1、以同工同酬为标准认定较难
关于基本工资，劳动者每月工资并未低于本地最低工资，劳动者亦未提供证据证明用人单位拖欠基本工资，而劳动者主张其他员工基本工资12000元，按照同工同酬标准，用人单位应支付上诉人一年基本工资12000元亦无相应依据，故本院对劳动者的该主张不予采信。(2017)浙06民终1762号
2、工资表（工资凭证）可作为认定工资标准
本案的争议焦点为劳动者的工资标准。用人单位主张劳动者的工资应按双方劳动合同约定2500元/月(书面合同显示为2000元/月)计算，但根据劳动者提供的工资表，劳动者月发工资为5000元，与合同约定的金额不一致，且按照劳动者担任厂长职务来看，2500元/月的工资标准也远低于实践中该职位的相应工资，故本院对用人单位的该主张不予采信。 (2017)浙06民终359号
3、开具收入证明需谨慎
关于具体工资金额，用人单位两次出具收入证明，均载明“年收入税后伍拾万元”，该书面证据相对来说具有较强的证明力。据此，用人单位应按照税后年薪50万元的标准向劳动者补足欠发工资。(2017)浙02民终2540号
对策：根据《浙江省企业工资支付管理办法》的规定，企业支付工资应当编制工资支付表，并向劳动者提供工资清单。工资支付表应当载明发放对象的姓名、工作天数、加班加点时间、应发和减发的项目与金额以及发放单位、发放时间等事项。因此，提供工资单是用人单位的义务。如果用人单位不能提供工资单，而劳动者能够证明工资标准，一般会支持劳动者的主张。所以，用人单位编制工资单是必不可少的工作。另外，用人单位在向劳动者作出具体工资数额的承诺时，应当要特别谨慎。
二、加班费争议
劳动者主张加班工资存在困难。根据我们统计的197件涉及加班费的案件分析显示，劳动者主张加班工资，法院不予支持的情况较普遍。主要原因不在加班费的计算基数争议，而是劳动者往往无法证明存在加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，通常情况下，劳动者要先证明存在加班事实，才能主张加班工资。审判数据显示，劳动者往往无法证明存在加班事实，也无法证明用人单位掌握加班事实存在的证据，导致劳动者主张加班工资存在困难，劳动者败诉率高。因类似案例较多，在此不举例，可参见(2017)浙06民终1080号、(2017)浙07民终2697号、(2017)浙01民终6336号案件。
对策：为避免用人单位与劳动者之间对加班事实是否存在产生争议，建议在劳动合同中明确约定，加班须得到公司书面同意，否则不视为加班。如此一来，公司可留有书面证据证明劳动者是否存在加班事实，以避免产生争议。
三、年休假工资争议
年休假工资的计算方式基本分为两步，一是确定年休假天数，二是确定日工资标准。具体计算方式参见(2017)浙06民终2924号、(2017)浙02民终416号案件。
四、拖欠、克扣劳动报酬争议
1、用人单位对工资发放情况应加以证明
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案从仲裁至一、二审期间，用人单位均未能提交劳动者实际领取的工资金额及工资发放情况，其应承担举证不能的法律后果。据此，用人单位认为其未拖欠工资的主张，本院不予支持。(2017)浙02民终292号
2、逾期不付工资面临加付赔偿金的风险
企业应保证实际支付的工资不低于最低工资标准。否则，根据《劳动合同法》第85条的规定，由劳动行政部门责令限期补足差额，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。（2016）浙07民终1477号
对策：用人单位不得拖欠、克扣工资，否则会受到劳动部门的处罚，并须向劳动者支付赔偿金。用人单位发放工资，应当保留相应的工资发放凭证，避免因没有相关工资发放凭证，导致在劳动仲裁和诉讼中无法举证从而败诉。
五、奖金、绩效工资和业务提成争议
劳动者主张用人单位支付绩效工资、奖金或业务提成的，劳动者应提供证据证明其与用人单位之间有关绩效工资、奖金或提成的约定。根据数据分析显示，劳动者往往因无法举证证明双方存在相关约定而导致败诉。
根据数据分析显示，用人单位被判令向劳动者支付绩效工资、奖金或业务提成的，一般是由于用人单位认可须向劳动者支付绩效工资、奖金或业务提成的事实，或者用人单位无法证明自己已向劳动者支付了相关款项。除此之外，还存在以下几个典型案例：
1、用人单位无法证明与劳动者对提成发放有特殊约定，从而按单位业务提成制度执行。一些单位有统一的业务提成制度，因此在与劳动者签订的劳动合同中，把业务提成条款写得很简略。在与劳动者发生提成争议时，单位往往主张劳动者未达到某些提成发放条件，但这些主张却不符合业务提成制度的规定，导致法院不支持单位的抗辩理由。因此，用人单位如果对劳动者有特别的业务提成发放要求，应当在劳动合同中予以明确，防止因无法证明与劳动者对提成发放有特殊约定，从而只能按单位业务提成制度执行。（2016）浙01民终5514号案件、(2017)浙01民终2216号案件
2、单位未回款也须向劳动者支付提成，除非有特别约定。根据审判数据显示，用人单位跟劳动者之间对于提成的支付是按项目总金额还是回款金额的比例支付存在很多争议。一般来讲，即使单位最终无法收回项目款项，也应当向劳动者支付约定的提成，除非用人单位与劳动者明确约定，劳动者无须承担单位无法回款的风险。（2016）浙01民终5514号案件
3、单位违法解除劳动合同时，即使未到年终奖发放时间，企业仍可能支付年终奖。根据审判数据报告显示，一些企业在年终奖的核定方式中，不仅纳入“工作表现”，还纳入“实际在岗时长”的标准，这导致企业被认定违法解除劳动合同时，即使未到约定的年终奖发放时间，员工已经离职，但企业仍被法院判令按员工在职时的实际在岗时长的标准，折算年终奖金额并向员工支付。（2015）浙杭民终字第3127号
4、劳动者因提前解除劳动关系，未参加年度绩效考核，年度绩效工资可以不发放。 (2017)浙01民终1417号案件
对策：奖金、绩效工资和提成均属于工资的组成部分。企业在制定结构工资制度时，应保证薪酬管理的灵活性，比如对于绩效工资和奖金的发放，可简化为根据员工的考核表现，决定绩效工资或奖金的实际发放数额，切勿附加诸如“实际在岗时长”等条件，导致绩效工资和奖金转化为在岗工资等，从而丧失薪酬管理的灵活性，增加劳动争议。而对于业务提成，用人单位应避免出现单位业务提成制度与劳动合同中的业务提成条款不协调的问题，避免产生争议。
六、病假工资争议
病假工资的计算方式基本分为两步，一是确定医疗期，二是确定病假工资标准。具体计算方式参见（2017）浙02民终1036号案件。
七、社保补贴返还争议
一些用人单位往往以现金补贴方式免除自己的社保费缴纳义务。但根据法律规定，缴纳社保是用人单位的义务，不因劳动者同意单位不予缴纳而可以免除责任。劳动者在诉讼中要求单位为其补缴社保的，单位必须予以补缴，但用人单位有权要求劳动者返还社保补贴。（2017）浙01民终1829号
对策：实践中，出于各种原因，劳动者不缴纳社保，通常用人单位要求劳动者出具自愿放弃缴纳社保的承诺，用人单位发放社保补贴。虽然，自愿放弃缴纳社保的承诺无效，但是单位可向劳动者主张返还社保补贴，这就要求单位在支付劳动者社保补贴时，应保留相应发放证明，明确实际发放的工资数额中，多少金额属于社保补贴，并让劳动者签字确认。我们仍建议单位履行缴纳社保的义务。
第四节 新型热点争议
股权转让合同不能直接作为认定劳动关系的依据
关于高某与刘某签订的股权转让合同是否足以认定双方已经构成劳动关系。本院认为，股权转让的相关约定，系对于合同签订之后，对于新成立的公司的股东权利以及所负责的业务范围的约定，并不能直接证明双方已经形成劳动关系。（2017）浙01民终7096号
协议书名为股份转让，实为李某与被告（劳动者）合作经营原告（单位）在义乌的关联单位过程中计算被告报酬的协议。在具体履约过程中，现有证据证明被告主要与李某个人及义乌市某餐厅有关联。因此被告主张其与原告之间存在劳动关系，与事实和法律不符，原审法院不予支持。（2017）浙07民终1772号
竞业限制争议
用人单位与劳动者签订《保密协议》、《竞业限制协议》较为普遍，应引起我们的重视。司法实践中对于竞业限制的争议集中于以下几个方面：
1、劳动者是否负有保密义务需要单位加以证明
我国劳动法律对于用人单位受竞业限制的劳动者的范围有严格的规定。用人单位未提供证据证明劳动者是知悉公司商业秘密的负有保密义务的人员，故用人单位依法应承担举证不能的不利后果。（2017）浙01民终586号
2、竞业限制补偿金标准“两个不低于”
用人单位和劳动者在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，用人单位可以按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金，但月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。（2017）浙02民终402号
3、违反竞业限制，单位可要求返还补偿金
劳动者在竞业限制期限内设立了与用人单位业务存在重合的公司，显然违反了双方关于竞业限制的约定，而领取竞业限制补偿金的前提是遵守竞业限制约定，故原判确定劳动者返还从违约之日起从用人单位处领取的竞业限制补偿金，并无不当。（2017）浙03民终3878号
4、未支付补偿金超过三个月的，劳动者可以解除竞业限制约定
劳动者于2015年12月24日从用人单位离职，2016年3月14日，劳动者在新公司担任股东，用人单位自2016年6月6日开始向劳动者支付经济补偿金，因用人单位原因未支付补偿金已达三个月，此种情形应视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定。(2017)浙01民终587号
5、不支付经济补偿，单位无权要求违约金
本院认为劳动者在保密协议中与用人单位约定有竞业限制条款，但用人单位并无在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿的约定，且按法律规定竞业限制的期限不得超过二年。现用人单位并未在合法的竞业限制期限内约定支付经济补偿，事实上也未予支付。故对用人单位主张劳动者违反竞业限制约定，要求劳动者支付违约金的诉请不予支持。(2017)浙01民终912号
6、竞业限制义务期间的观点打架
杭州市中院判例认为：劳动合同法中的竞业限制指的是劳动者在劳动合同解除或终止后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
由此可见，劳动者的竞业限制义务只能发生于劳动关系解除或终止之后，劳动者在职期间不能为其他有竞争关系的单位提供劳动服务显然不属于劳动合同法上的竞业限制义务。
劳动者在职期间未经单位同意，为其他用人单位提供劳动服务，对本单位工作任务造成严重影响，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失等情况，劳动者应当承担的法律责任，劳动合同法实施条例等相关法律对此另有规定，并不适用竞业限制条款。（2016）01民终字第250号
而杭州市中院另一个判例认为：用人单位与劳动者签订了《保守商业秘密协议书》约定了竞业限制条款，但劳动者“在职期间”，注册成立了与用人单位生产、经营同类产品的公司，并由劳动者任了法定代表人。劳动者的行为违反了双方所签订的《保守商业秘密协议书》的约定，应承担违约责任。（2016）浙01民终6260号
由以上两个案例可以看出，同样是中院做出的判决，对于竞业限制义务期间存在完全两种不同的理解。
7、违约金标准尚不统一
劳动者违反竞业限制义务，根据用人单位与劳动者签订的《竞业限制协议》应支付给用人单位违约金，但如果法院认为违约金计算标准约定过高，法院将会进行调低，酌定计算。有案例给出的计算标准为：竞业限制经济补偿月标准的30倍计算违约金。但目前对于违约金如何计算尚无统一标准，法院酌定的情况较为普遍。（2016）浙01民终2439号
【结语】
由于案例本身存在一定的局限性，如有些案例主体信息、诉讼请求等信息缺失，数据样本本身不够多，可能会导致分析结果与客观情况存在一定的误差。因此，本报告仅供参考之用，不作为处理法律事务的标准。我们将进一步致力于数据研究，研发更加智能的分析方法，用数据诠释法律。本报告的版权、解释权归属于上海澜亭（杭州）律师事务所。