文 | 魏心舒律师

编辑 | 律小圈

引言

本团队近期办理了一个外籍员工离职跳槽，其办理下一份工作入职遇到阻碍的问题，具有一定的代表性，我们梳理了其中一些重要的法律和行政层面问题，供大家遇到类似案件时予以参考。

案件背景

Sally系外籍人士来沪就业，入职A企业，后向A企业提出离职，A企业认为其单方离职行为构成违约，为提高议价筹码，暂没有为Sally办理离职手续，开具离职证明，也没有为其启动办理注销工作许可证的手续，若公司采取消极态度，则很可能导致Sally持有该就业证员工将被视为非法就业，不仅致使Sally无法顺利入职下家公司，且Sally的在沪居留证将一并到期，无法继续在沪生活。

Q1 如果A企业不为Sally办理工作许可的注销手续，Sally的居留许可是否会因此到期？

由于外籍员工在中国就业实行的是行政审批制度，外籍员工变更就业单位，需要经过劳动行政部门审批。申请审批主体为新用人单位，审批材料包括不限于离职证明和《外国人工作许可证》注销单，而这些单据由原用人单位出具。若原用人单位不配合出具的，该外籍员工的许可证将无法顺利变更，不能在中国合法参加劳动。

如果A企业一直不为Sally办理《外国人工作许可证》的注销手续，也不在原劳动合同期满前30日内为其办理延长聘用时间的手续，Sally就不存在办理工作类居留许可延期或者变更手续的前置条件，Sally的外国人工作类居留许可将工作许可的到期而失效，丧失合法在沪居留证件。

法律依据：

《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》

第十八条 被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。

第十九条 外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续。

小贴士：外国人工作许可证注销单据需由原用人单位办理，需提交离职证明/退工单、工作许可证注销单、申请书、护照、电子申请承诺表（先可网上办理）等资料。在获得工作许可注销证明后，外国人可前往出入境部门办理居留许可注销手续，需申请人本人到场。

Q2 Sally是否会面临离境风险？

如果Sally在工作类居留许可到期失效的情况下仍在国内停留居留，属于“非法居留”的情形，将会面临被遣送出境的风险。

法律依据：

《中华人民共和国出境入境管理法》

第六十二条 外国人有下列情形之一的，可以遣送出境：

（一）被处限期出境，未在规定期限内离境的；

（二）有不准入境情形的；

（三）非法居留、非法就业的；

（四）违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。

其他境外人员有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境。

被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。

《中华人民共和国外国人入境出境管理条例》

第二十五条 外国人在中国境内有下列情形之一的，属于非法居留：

（一）超过签证、停留居留证件规定的停留居留期限停留居留的；

（二）免办签证入境的外国人超过免签期限停留且未办理停留居留证件的；

（三）外国人超出限定的停留居留区域活动的；

（四）其他非法居留的情形。

小贴士：根据《中华人民共和国出境入境管理法》第三十二条，在中国境内居留的外国人申请延长居留期限的，应当在居留证件有效期限届满三十日前向居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构提出申请，按照要求提交申请事由的相关材料。经审查，延期理由合理、充分的，准予延长居留期限；不予延长居留期限的，应当按期离境。因此，对于像Sally这样遭遇困境的外国人，如果在居留证快到期时，仍没有拿到工作许可证的注销手续，可在居留证到期前两周，向出入境管理局申请办理暂留证，但一次暂留的期限最多不超过30天，如果需要多次续延，办理时需提供正当理由，如劳动争议仲裁书或者相关争议的凭证。

Q3 Sally有哪些救济途径？

针对A企业不为Sally办理离职相关手续以及《外国人工作许可证》注销手续，致使其无法正常入职下家公司一事。Sally可以通过向监察大队投诉，提起劳动仲裁及诉讼的方式，要求A企业与其解除劳动关系，开具离职证明，为其办理《外国人工作许可证》注销手续。因A企业上述行为遭受损失的，可以要求A企业赔偿其实际损失。

小贴士：对于Sally来说，若选择仲裁程序，Sally的居留许可很可能在仲裁进程中到期，其面临被迫离境的困境，届时后续的律师委托手续还涉及域外法律文件的公证认证问题，会增加诉讼成本及周期。

法律依据：

《外国人在中国就业管理规定（2017修正）》

第二十条被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。

第二十三条 外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。

外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。

外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。

第二十五条 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议调解仲裁法》处理。

Q4 Sally称A企业未予其缴纳社保，企业这样的行为违法吗？

根据《社会保险法》第九十七条[1]和《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》<人力资源和社会保障部令第16号>第三条[2]企业应为外籍员工缴纳社保。但实践中往往发生的现实情况是，当外籍员工终止雇佣关系并注销就业证后，外籍员工通常会离开中国，加之外国人在其本国可能已经缴纳过相应的社会保险，所以可能会产生双重缴费的情形，如果严格要求来华工作外国人按照我国法律缴纳社会保险，可能会造成用人单位和外籍员工不必要的负担。

在上海，沪人社养发[2009]38号文件中规定“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权、台、港、澳来沪工作人员，可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。”该规定为任意性规范，已经与人社部第16号令的所规定的强制性规范相抵触，且该38号文已于2021年8月15日到期。因此应自动执行人社部第16号令的相关规定。

外国人在国内合法就业的，企业有为外籍员工缴纳社会保险的义务，如果用人单位未给外籍员工缴纳社会保险，员工可以要求补缴在职期间的未缴纳的社会保险，补缴期限可以追溯至双方劳动关系成立之日。

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