近期一顾问单位因未签订书面的劳动合同引发纠纷。笔者也深表遗憾和无奈，顾问单位已经是非常合规了，没想到在这里也栽了跟头，总计支付2万元的补偿金和平处理此案。今天借此机会分享给大家，希望HR朋友引以为戒，避免犯类似错误，增加用人单位用工成本。因为在实操中，我们HR朋友经常会遇到员工刚入职，由于各种情况各种原因未及时订立劳动合同的情况，这里的各种情况包括公司原因，也有员工个人原因，比如二次入职的员工对于新合同里试用期的约定有异议等等，凡是双方谈不拢的都有可能导致劳动合同无法顺利签署，但是实际已经发生了用工。

一、案情简介

2020年3月1日，小钱入职A公司，担任店铺店长一职；

2020年3月5日，用人单位通过EMS邮寄书面的劳动合同给到小钱，要求其签署后寄回；但是结果劳动者并未签回，用人单位由于内部人员交接工作，也“忘了这茬”，甚至在后期查阅证据时，发现当初邮寄给劳动者的书面劳动合同的地址，竟然是错误的，劳动者表示从未收到过用人单位寄出的劳动合同；

2020年12月25日，小钱因个人原因离职；

2021年12月23日，小钱发起劳动仲裁，要求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资差额，合计5万余元；

二、争议焦点

1、用人单位是否应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额？

2、劳动者离职快满一年，此时能否提起仲裁要求用人单位支付？

三、仲裁观点

1、（杭州）仲裁员认为：若实际用工超过一个月，最终结果是用人单位未成功与劳动者签署书面的劳动合同的，都视为用人单位的“管理过失”，应当承担不利后果，即二倍工资的差额；因为法律赋予了用人单位在用工之日起一个月内，因劳动者的原因导致没有签订书面劳动合同的，用人单位应当与劳动者终止劳动合同关系，并无需支付经济补偿金；反之，超过了一个月，即使是劳动者的原因造成的未签订书面劳动合同，用人单位可以选择终止劳动关系，但是此时就需要支付经济补偿金了。

2、劳动者当然可以在离职未满一年内，提起劳动仲裁，这是法律赋予劳动者的权利。

四、法律分析

（一）关于提起劳动仲裁的时间

一般情况下，劳动者只要在劳动关系解除之日起一年内，都可以发起劳动仲裁，维护自身的合法权益。所谓“法律不保护在权利上睡觉的人”。本案中，劳动者在离职后快满一年，但是未满一年的时候，发起劳动仲裁，没有丧失时效的权益，所以劳动者可以提起劳动仲裁主张自己的权益。再退一步讲，即使离职一年后发起劳动仲裁，仲裁委仍然可以受理，因为仲裁委在审理的时候不会主动审查时效的问题，这时需要用人单位的专业人员主动提出，否则案件“正常审理和裁决”；

（二）关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额

1、法律规定

（1）《劳动合同法》第十条 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；

（2）《劳动合同法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；

（3）《劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿；

划重点：
√用工之日起一个月内应当订立劳动合同

√若用工之日起一个月内，劳动者不订立，用人单位终止劳动关系，无需支付经济补偿金

√若超过用工之日起一个月不满一年，劳动者不订立，用人单位终止劳动关系，需要支付经济补偿金+两倍工资风险

2、地方性文件

（1）上海——沪高法〔2009〕73号

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。

（2）浙江——2012年浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答

签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。

3、本案中，首先要审查未签订劳动合同的原因到底在哪一方。经过审查，对用人单位非常不利，目前无法举证证明用人单位进行了书面的督促义务，督促劳动者签署书面的劳动合同。虽然用人单位反馈劳动者其实知道没有签署，还曾扬言“跟单位要一笔赔偿”，但是苦于没有证据来证明。所以在整个调解和应诉阶段，都处于弱势地位。再加上杭州地区（该仲裁员认为）对用人单位的责任要求更重，所以难免会处于下风。

其次，再审查二倍工资的主张时效。看看能不能争取有利地位。但是可惜的是，杭州地区对于未签订二倍工资的仲裁时效规定也非常不利于用人单位，整体衡量下来处于弱势地位，最终用人单位秉承和平处理此案的态度，接受了仲裁员与劳动者沟通的调解方案，如本文一开头所述，2万元的调解金额支付劳动者，双方互不追究，再无争议。

4、关于二倍工资仲裁时效的地方性文件固定

（1）上海——2010年关于劳动争议若干问题的解答

鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效

（2）浙江——2012年浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答

《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

所以，如果本案出现在上海地区，或者在杭州阶段，用人单位未妥协，即使败诉，用人单位可以在上海起诉（非一裁终局），结果可能就完全不一样了。所以说，劳动争议“同案不同判”再正常不过。最终本案以调解结束，对双方也不失为一种“最好的结局”，劳动者获得了金钱，用人单位解决了纠纷。

五、警示与建议

用人单位HR朋友一定要提高警惕，及时与劳动者签订劳动合同。若因为用人单位原因导致未与员工签订劳动合同，支付双倍工资的风险就提高很多，且劳动关系终止的话，还需要支付经济补偿金；所以如果遇到新入职员工明显存在拖延签订劳动合同的，在保留充分的书面沟通证据的前提下，还应根据上述法律规定，在用工之日起一个月内，及时通知劳动者与其终止劳动关系，避免遭遇“劳动碰瓷”，增加不必要的成本支出。

好了，今天就为大家分享到这里，劳动法领域争议各地较异，难免有不足之处，还需要进一步探索，总结。请大家多多指正！路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。

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