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某劳动者入职某公司任人事总监职务，试用期最后一天，突然被公司以“不符录用条件”的理由辞退。劳动者认为，相关录用条件从未见过，公司的做法构成违法辞退，提起了仲裁、诉讼维权。

案件经审理，一、二审法院均认定，公司以劳动者“不符录用条件”予以辞退，但却无法证明相关“录用条件”，属于违法辞退。根据法律的规定，此时劳动者可以诉求支付赔偿金，或要求继续履行劳动合同。

庭审中，劳动者选择了“继续履行劳动合同”。但是，公司的人事总监的职位只有1个，且公司已重新招了新的员工到岗，原劳动合同已无法继续履行。

劳动者表示可以接受公司调整岗位，只需薪酬与原岗位一致。但是，薪酬与岗位密切相关，不同岗位的工作内容差距巨大，而人事总监的薪酬标准又很高，公司难以在保持原薪酬水平的情况下调整岗位。

法院经释明（注：法院认为本案可以支持赔偿金，但无法支持继续履行劳动合同，建议变更诉求），但劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同，不要求支付赔偿金，由于法院无法直接判决公司支付违法解除的赔偿金，因此法院在判决书中确认公司系违法解除，且注明劳动者可以另行主张权利，之后驳回了劳动者要求继续履行劳动合同的诉求。

一、基本案情

2015年12月1日，H某入职L公司，担任人事总监一职。双方签订2015年12月1日起至2018年11月30日止的劳动合同，其中试用期至2016年2月29日。

2016年2月29日，L公司通过电子邮件向H某发出了解决决定，告知解除双方的劳动关系。H某电话里表示反对，并要求公司出具书面的解除劳动关系通知。

2016年3月21日，L公司向H某发出书面解除劳动合同通知书，解除双方劳动关系。

解除劳动合同通知书载明：H某同志，您于2015年12月1日与公司签订的固定期限劳动合同，因试用期考核不通过，不符合人力资源总监岗位要求原因无法继续履行，依据《劳动合同法》第39条第一项规定，公司决定于2016年2月29日与您解除劳动关系，请您于2016年3月1日前，到人力资源部办理相关离职手续。

解除劳动合同通知书的落款时间为2016年2月29日。

H某在解除劳动合同通知书（回执）处手写：本人今日收到此解除劳动合同通知书，本人不认可解除理由。

之后，H某向劳动仲裁委申请了劳动仲裁，诉求公司继续履行劳动合同等。

L公司则在劳动仲裁中提出反申请，要求H某办理工作交接，返还笔记本电脑。

二、裁判结果及理由

（一）仲裁

申请人：H某

被申请人（反申请人）：L公司

申请人诉求：要求L公司撤销《解除劳动合同通知书》，继续履行劳动合同并支付工资

被申请人（反申请人）诉求：要求H某办理工作交接，返还笔记本电脑。

仲裁裁决：

1、撤销L公司做出的《解除劳动合同通知书》，继续与H某履行劳动合同；

2、L公司向H某支付2016年3月1日至2016年4月30日工资72365元；

3、驳回H某的其他仲裁请求。

（二）一审

L公司不服仲裁裁决，提起一审起诉。

原告：L公司

被告：H某

L公司一审诉求：

1、我公司无需与H某继续履行劳动合同；

2、我公司无需支付H某2016年3月1日至2016年4月30日期间工资72365元；

3、H某办理工作交接，返还笔记本电脑和其本人的我公司内部员工档案资料原件（包括H某上一家单位离职证明、个人简历、身份证复印件、学历等证书复印件、入职登记表、承诺书、保密协议、薪资确认单、五险一金情况说明）；

4、本案诉讼费用由H某承担。

一审判决：

一、确认L公司与H某之间的劳动关系于二Ｏ一六年二月二十九日解除，L公司无需继续与H某履行劳动合同；

二、确认L公司无需向H某支付二Ｏ一六年三月一日至二Ｏ一六年四月三十日期间工资72365元；

三、H某于本判决生效之日十五日内向L公司返还笔记本电脑一台（资产编号为XXXXX，产品编号为xxxxx，产品代码为xxxxx）；

四、驳回L公司的其他诉讼请求。

一审判决理由：（部分摘要）

本院认为，本案争议焦点有三：一是L公司提出解除劳动合同的时间；二是L公司的解除行为是否合法；三是若L公司的解除行为违法，双方劳动合同是否有继续履行之可能。

就争议焦点一。L公司虽于2016年3月21日向H某出具纸质《解除劳动合同通知书》，但L公司提交的劳动合同解除电子邮件显示L公司已经于2016年2月29日将解除决定通过电子邮件方式向H某送达，H某在2016年3月21日其与顾某的谈话录音亦明确表达其收到上述电子邮件，已知悉L公司解除劳动关系决定，并要求L公司向其出具书面的解除劳动关系通知。综上，本院依法确认L公司于2016年2月29日向H某提出解除劳动关系。

就争议焦点二。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

首先，L公司就其所持的录用条件的主张所提交的入职承诺书系复印件，员工手册及岗位职责说明中并无H某签字确认，面试录音资料中亦未显示出该公司对H某的具体要求，故本院对该公司所持的已向H某明确告知录用条件的主张，不予采信。

其次，L公司就H某不符合录用条件的主张提交的入职登记表、个人简历均系复印件，在H某不认可其曾向L公司提交xx大学xx商业学院就读经历的情况下，上述证据无法证明H某曾就学习经历向L公司做出虚假陈述，故本院对L公司的该项主张不予采信。企业信用系统中仅载明xx管理咨询（xx）有限公司在工商管理部门的登记状态为“开业”，并不能证明该公司的实际经营状态；H某的证书复印件仅能证明其毕业时间，亦无法排除其在毕业前已经到用人单位进行实习或工作的情况，故L公司以此为由主张H某就工作经历向该公司做出虚假陈述的主张，本院亦不予支持。

再次，L公司就H某未能完成工作任务、不遵守公司纪律、工作理念和态度与公司文化有冲突所提交的证据均无法直接体现出该公司对H某的考核结果。

综上，L公司以H某试用期不符合录用条件为由解除双方劳动关系的行为，事实依据不足，本院对该公司主张不予采信，依法确认该公司系违法解除劳动关系行为。

就争议焦点三。H某自述其在职期间L公司的人力资源总监只有其一人，而根据一般生活常识，人力资源总监系该公司人力资源部门的重要管理人员，在该岗位人员出现空缺时用人单位一般会及时选派他人填补该岗位空缺。L公司提交的Q某劳动合同变更书显示Q某自2016年3月1日起即担任人力资源总监岗位，故H某关于恢复原人力资源总监岗位的要求，在客观上已无法实现。

关键的是，试用期系用人单位和劳动者双方的考察期，用人单位在试用期内对劳动者的工作能力、工作表现、岗位匹配程度等多方面因素进行考察，进而决定是否与劳动者建立长期的劳动关系；劳动者也可在试用期内对公司的经营状况、与自身职业规划是否匹配、经营理念及企业文化是否契合等方面进行考察，从而决定是否长期为该公司提供劳动并获得劳动报酬。

故而，从上述建立劳动关系的目的出发，本院认为H某与L公司之间已丧失长期存续劳动关系、履行原劳动合同的客观可能和信任基础。另外，H某虽表示在原劳动合同不能履行的情况下，可以接受公司调整工作岗位，但同时又表示薪资需与原岗位一致。众所周知，劳动者的薪资水平与其工作岗位密切相关，且不同岗位之间的工作内容相距甚大，H某在职期间薪资水平亦较高，故其所持的在保持原薪资水平不变的情况下调整工作岗位的要求无法实现。鉴此，本院依法确认双方劳动关系于2016年2月29日解除，L公司系违法解除劳动关系行为。经释明，H某坚持要求继续履行劳动合同，不要求L公司支付违法解除劳动合同赔偿金，故本案中不宜直接判令L公司向H某支付违法解除劳动合同赔偿金。H某可就此另行主张权利。鉴于双方劳动关系于2016年2月29日解除，故L公司无需再向H某支付2016年3月1日至4月30日期间工资72365元。

（三）二审

H某不服一审判决，提起了二审上诉。

H某的上诉诉求：

撤销一审判决，改判确认L公司2016年3月21日与其解除劳动关系系违法解除、继续与其履行劳动合同，改判L公司向其支付2016年3月1日至2016年4月30日期间工资72365元，改判其无需返还笔记本电脑一台（资产编号为XXXXX，产品编号为xxxxx，产品代码为xxxxx）。

上诉人：H某

被上诉人：L公司

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审判决理由：

本院认为，双方当事人对一审判决认定的违法解除一节均无异议，本院亦不持异议。

关于双方劳动合同是否能够继续履行一节。其一，H某原岗位是人事总监，该岗位对于L公司正常开展业务显然具有较强的不可替代性；其二，L公司提交的Q某劳动合同变更书显示，该岗位已于2016年3月1日被Q某所替代；其三，H某虽表示在原劳动合同不能履行的情况下，可以接受公司调整工作岗位，但同时又表示薪资须与原岗位一致，然劳动者的薪资水平与其工作岗位密切相关，不同岗位之间的工作内容相距甚大，H某在职期间薪资水平亦较高，故其所持的在保持原薪资水平不变的情况下调整工作岗位的要求无法实现。鉴此，H某要求继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。

鉴于双方劳动关系于2016年2月29日解除，故L公司无需再向H某支付2016年3月1日至4月30日期间工资72365元。劳动关系解除后，劳动者应当及时办理工作交接。H某认可从L公司领用规格型号为xxxx笔记本电脑一台，现双方劳动关系已经解除，故H某应向L公司返还上述笔记本电脑。

三、简要分析

1.即使是试用期内，也不能随意辞退劳动者，否则用人单位要承担举证责任。

劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的“开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限”等决定而发生劳动争议的，法律规定由用人单位负举证责任。

什么是“举证责任”？通俗的说，举证责任就是败诉风险，谁承担举证责任，在举证不能的情况下，谁就要承担法律上的不利后果。

本案虽然是劳动者先申请仲裁，本来应当由劳动者举证证明自己是被违法辞退。但是，由于本案属于“用人单位作出解除劳动合同决定”而发生的纠纷，此时法律特别规定，由用人单位承担举证责任——即，用人单位需要举证证明自己是合法辞退，否则就可能被裁判机关认定构成“违法辞退”。

2.本案用人单位辞退劳动者的理由是“试用期间被证明不符合录用条件”，但却无法证明相关“录用条件”。

根据《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

但是，本案的用人单位却无法证明此点。

首先，用人单位主张，相关录用条件记载在“入职承诺书”中，但却只有复印件，无法提供原件。

其次，用人单位主张，相关录用条件，也体现在“员工手册、岗位职责说明”中，但这两份文件也没有劳动者的签字确认。

第三，用人单位主张，面试录音资料中，能够反映公司对劳动者提出过要求，相关要求可以视为“录用条件”。但是法院经查明，相关面试录音资料中，并未显示出公司对劳动者的具体要求。

因此，法院认为，用人单位连“录用条件”本身，都无法举证证明。

3.本案用人单位在无法证明“录用条件”的情况下，主张劳动者“试用期考核不合格”，缺乏考核的依据，其在辞退后才主张的其他考核标准，很难得到法院的采纳。

首先，用人单位在劳动者入职时，并没有与劳动者约定相关“录用条件”，也未提前、明确告知其他“考核标准”，此时一般视为双方并没有约定考核标准。既然没有约定考核标准，那么公司以劳动者考核不合格予以辞退，是存在问题的。

其次，用人单位在庭审中，主张劳动者存在“未能完成工作任务、不遵守公司纪律、工作理念和态度与公司文化有冲突”等问题，从而考核不合格，这种做法也是有问题的，具体如下：

①“未能完成工作任务”，这类与工作岗位密切相关的要求，应当提前约定。

②“不遵守公司纪律、工作理念和态度与公司文化有冲突”，这类属于与工作岗位并不密切相关的要求，缺乏客观评价的标准，难以量化，也难以证明，且双方也没有提前约定。

4.在用人单位构成“违法解除”的情况下，劳动者可以选择主张“公司支付违法解除的赔偿金”或“继续履行劳动合同”。在选择“继续履行劳动合同”时，需要由法院根据个案认定双方的劳动合同是否可以继续履行。一旦法院认为合同无法继续履行，法院会建议变更诉求，劳动者坚持不变更的，法院会驳回劳动者的诉求。

5.用人单位以劳动者“试用期间被证明不符合录用条件”解除劳动合同的，应当在试用期内提出，而不能在试用期满后提出。

（1）用人单位在试用期满后，才提出劳动者“试用期间被证明不符合录用条件”，并据此解除双方的劳动合同的，很可能会被直接认定构成违法解除劳动合同，需要支付2N的赔偿金。

（2）本案的特殊之处是，用人单位在劳动者试用期的最后一天，已经用电子邮件的方式，向劳动者发送了解除决定。

虽然用人单位在试用期结束后一段时间，才向劳动者送达纸质的《解除劳动合同通知书》，但落款时间仍然是“2016年2月29日”，是根据劳动者的要求作出，且双方在庭审中也确认了该日期解除劳动合同。

因此，本案法院在查明了该事实后，是以用人单位辞退劳动者是否符合试用期内辞退劳动者的相关要求进行审理。

参考案例：

北京市海淀区人民法院一审民事判决书，（2016）京0108民初31101号

北京市第一中级人民法院二审民事判决书，（2017）京01民终2176号

注：本文观点仅供参考，仲裁及诉讼均存在法律风险，读者请勿模仿。

作者简介：黄维升律师，深圳执业律师，专业方向民商事纠纷（股权纠纷、公司法纠纷、房产纠纷）、劳动与社会保障法、刑事辩护、婚姻家事纠纷。如有咨询或建议，请直接在评论区留言或私信留言，我们会尽快回复。

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