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资料来源：IPRdaily中文网络(I)

作者：刘林东张德才北京高沃律师事务所

原标题：专利法中使用公开证据的认定分析

在专利确认权和侵权诉讼中，当事人提交的使用公开证据是在形成完整证据链和具备证据能力的前提下，对各种形式的使用的公开证据。由于使用公开行为都发生在申请日之前，也许在证明日之前是否达到公开使用证明标准不能简单一概而论，要结合商业习惯、客观规则、用户主观意愿等综合判断。

关键字：使用公开 公开销售 网络证据

引言：在专利权人因专利权被侵犯而通过法律途径进行维权的过程中，被控侵权方往往以各种方法来应诉答辩，其中在先公开的现有技术抗辩或现有设计抗辩是最常用的抗辩手段之一。本文通过典型案例的分析，探讨在先公开情形中的使用公开的认定标准。

一、使用公开的认定标准

无论是在专利维权程序中使用现有技术抗辩，还是在专利确权程序中对涉案专利以其不具有新颖性和创造性提起无效宣告请求均需要提供证据。现有技术抗辩，即指在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。而专利确权程序中无效宣告请求人提交的证据大多数也属于涉案专利的现有技术或现有设计。

《专利法》规定，本法所称现有技术或现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计。《专利审查指南》中对现有技术的种类作出了更进一步的解释，现有技术包括在申请日以前在国内外公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。即按照公开类型的不同可以划分为出版物公开、使用公开和以其他方式公开三类。根据《专利审查指南》的相关规定，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。

根据以上规定可以总结得出，使用公开是专利法层面关于证据公开性的推定，相关证据需要达到两方面的证明标准：1、公开日在申请日以前；2、有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态。

由于使用公开的方式中的制造、交换、馈赠等方式通常是不公开的，往往很难证明涉及的产品处于公众想得知就能得知的状态。而销售的证据更容易获得，使用公开中有较大一部分成功案例为在先销售的情形。欲证明在先销售的成立，请求人通常会提交以产品为中心的多个证据，包括销售合同、收发货清单、发票、公证书（包括产品的图片或视频等内容）、实物、产品说明书、证人证言等，以期各证据能够形成完整的证据链，达到证明相关产品为现有技术或现有设计的证明目的。

二、使用公开典型案例分析

涉及到使用公开证据的案件中，使用公开的成立与否的判断往往是双方争议的焦点和审查的难点。下面笔者就以几个案例简单说明不同形式的使用公开证据如何认定是否达到了以上两个条件。

案例一：符合商业交易惯例的完整证据链

在第46363号无效宣告请求案中，请求人提交了附有设备实物照片的公证书、设备采购合同、发票、收发货清单等的证据，合议组认为公证书、设备采购合同、发票中的相关信息能够相互对应，符合商业交易惯例，已能形成完整的证据链，证明合同已实际履行，该设备在涉案专利申请日之前已经公开销售。收发货清单又进一步佐证了相关设备在专利申请日之前已经公开销售，各证据能够相互印证，使得相关设备在专利的申请日之前就已经公开销售，处于公众想得知就能够得知的状态，构成了使用公开。

通过分析该案例，笔者认为，合议组在判断相关证据是否达到了使用公开的证明标准所考虑的因素有：1、销售行为是否发生在涉案专利的申请日之前；2、销售的产品是否处于公众想得知就能够得知的状态。这两个因素与现有技术和使用公开的含义相一致。在该案例中，公证书、设备采购合同、发票等能够相互对应的证据所形成的完整的证据链属于典型的在先销售的情形。

案例二：保密条款的影响

在第31002号无效宣告请求案中，请求人提交了设备的送货单（送货单原件上盖有专利权人的公章）、发票、附有设备视频的公证书等证据，专利权人提交了附有合同影音本的公证书作为反证，专利权人欲用该反证证明销售合同中具有保密条款，在该条款的约束下，销售设备的行为实际上属于试用销售行为，不是处于普通公众想得知就能够得知的状态，不构成专利法意义上的公开。对此，合议组认为：该合同中的保密约定实际上是约定禁止设备采购者在专利权人没有授权的情况下，发生为意欲抄袭或仿制该台设备的第三方提供任何便利的行为，但是除此之外，没有限制任何没有抄袭和仿制意图的普通公众获悉、了解该设备，因此这实际上并不能表明专利权人向设备采购者销售该台设备是处于一个保密销售或者定向销售的状态。其次，该合同为专利权人的制式合同，并结合社会上的一般销售常识，任何相关产品的制造商均可以通过正常的销售渠道向专利权人购买获得该设备。因此，合议组对于专利权人的主张未予支持。

通过分析该案例，笔者认为，在先销售需要是对公众进行的，公众即“非特定人”。而“特定的人”通常指具有明示或默示保密义务的人，如签订了产品试用协议或根据法律法规、行业惯例、交易习惯等需要承保密义务的购买者。该案例中虽有保密条款，但该条款仅是禁止设备使用者为意欲抄袭或仿制该设备人提供便利，即使是约定产品在销售后禁止任何人参观，但该保密条款也并不是对销售行为和性质的解释，按照一般销售常识任何购买者均可以向专利权人购得该设备。因此，常规保密条款的存在并不能证明设备的销售行为属于保密销售。

案例三：产品更换和改造的可能性

判断在先销售的情形，除了需要注意保密条款外，还需要注意产品的销售日至取证日之间相关产品更换改造可能性的大小。

在第34872号无效宣告请求案中，请求人提交的证据包括公证封存的产品实物、发票、入库单等符合通常的交易习惯，能够形成完整证据链的证据，合议组最终认定以上证据链仅可以证明在涉案专利的申请日之前，有一批产品曾被出售。但是，由于该封存的产品体积较小，一般公众使用常规工具即可对其进行拆卸，其内部结构也较为容易进行更改，而上述公证封存的实物，如公证书所记载，在公证封存时处于公开使用的状态，在销售日之后至公证封存日之间，没有证据能够证明该产品的状态如何，是否保存完好，是否有经过更换或拆卸，亦不能确定其整体或内部结构是否发生过改变。因此，以上证据链并不足以证明该产品实物的内部结构属于涉案专利的现有技术。

通过分析该案例，笔者认为，欲证明某一产品属于在先销售不仅要提交完整的在先销售的证据链，确定销售行为发生的时间，还要注意在销售日至公证日之间该产品的实际状态，以及产品被拆卸改造的可能性。在案例一和案例二中，专利权人同样对公证产品是否为销售时的同一产品提出了质疑，但大型机械设备的各零部件之间具有紧密的配合关系，如进行更换或拆卸通常仅是易损件的原样替换，并不会发生致使产品的内部结构发生变化，因此能够推定构成在先销售。而在本案例中，由于涉案产品体积较小，其使用环境为公开场所，且较容易被拆卸更换，需要综合考量其他因素来判断该产品构成使用公开的盖然性。

案例四：电商平台销售公开的认定

除传统的销售方式外，近年来在很多专利无效宣告请求案件中也有将在淘宝、天猫、京东等购物平台上所销售的产品的买家晒图作为使用公开证据的案例，相关的涉案专利的类型大多数为外观设计专利。

在第41217无效宣告请求案中，请求人提交了天猫某卖家所销售产品的买家晒图的公证书，晒图显示的时间在涉案专利的申请日之前。合议组认为公证书装订完整，公证过程严谨规范，根据天猫网站的评价规划，评价页面记载了买卖双方在天猫网发生交易行为后，由买家对所购买产品进行评价的详细信息，买卖双方均不能对好评进行修改，且本案中的评价页面均为好评。因此，合议组认为请求人所提交的证据构成了涉案专利的现有设计。

通过分析该案例，笔者认为，在判断网络证据的证明力的过程中，应当从网站资质、网站管理者的信用、经营管理状况以及技术手段等相关因素进行综合认定。诸如淘宝、天猫、京东等具有较高社会公信力的大型网购平台上的买家晒图，由于网站对买卖双方修改权限的限制，形成了一但做出好评即不可修改的公开机制，该客观事实在无相反证据的情况下盖然性较高，通常也会被合议组所支持。目前，合议组对各常见网站买家晒图能否构成现有设计的认定具有较多案例可循，使用买家秀作为外观设计专利的现有设计不失为请求人的有效获证途径。

案例五：社交平台证据公开的认定

在一些涉及到专利确权、侵权的案件中，请求人还会提交一些其他非购物平台或网站上的内容作为证据使用，尽管这些网络证据并不属于使用公开类证据（应归属于出版物公开），但其与购物平台的买家秀具有较高的相似性，均需要考虑网站的公开机制以及运营者的信用，笔者在此以下述两个案件为例对其进行简单说明。

在（2016）粤民终801号侵犯专利权纠纷案件中，上诉人提交了微信名为“董哥”的用户在其微信朋友圈中发表过与被诉侵权产品相同或相近似的产品照片。对此，合议庭认为，朋友圈内发布的内容仅为用户的好友可见，且支持通过“设置朋友圈权限”，实现“不看TA的朋友圈”与“不让TA看我的朋友圈”；通过“加入通讯录黑名单”，实现让已经关注的好友无法看到用户自己朋友圈的内容；用户亦可设置朋友圈权限为“仅自己可见”，实现不让所有好友看到自己朋友圈的内容。用户在微信朋友圈内发布的信息，无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。另外，本案“董哥”于涉案专利的申请日前在朋友圈发布该产品的照片时，是否对朋友圈权限进行了设置，公证书未予记载和反映。因此，“董哥”的微信朋友圈中所发表的内容不能作为涉案专利的现有设计。

在(2017)京行终3974号专利权无效行政纠纷案件中，请求人提交了一QQ账号的QQ空间的相册中的照片以及该QQ账号为某企业客服QQ账号的证据。在该案对应的无效宣告请求案中，合议组对于相册图片的公开性采用了推定的方式。合议组认为通过以上证据链该QQ账号的QQ空间用于宣传推广相关的产品，通常情况下其公开范围默认为对所有人公开。尽管如专利权人所言，QQ空间能够对公开范围进行修改，但在专利权人没有举出其它有力证据并提出充分理由的前提下，合议组认为专利权人的理由不能得到支持。合议组的上述认定在一审和二审行政诉讼程序中都得到了法院的支持。

通过分析以上两个结果截然不同的案例，笔者认为，诸如QQ空间、微信朋友圈等互联网媒体平台，其不同于网购平台、微博、博客、今日头条、微信公众号等对不特定人所公开的平台，具有一定私密属性，并且从客观技术角度上来说，用户可以随时修改公开权限且不会留下任何痕迹，因此，考虑到客观的公开范围和公开机制，在QQ空间和微信朋友圈所发布的信息一般不能构成专利法意义上的公开，无法作为涉案专利的现有设计。但是，随着QQ空间和朋友圈功能用途的不断扩展，有些商家和个人已经将QQ空间和朋友圈作为展示和推广销售产品的重要途径。如果有其他证据能够证明相关QQ空间和朋友圈具有产品营销的性质，那么，在该QQ空间和朋友圈所发表的相关信息在涉案专利的申请日以前就处于公众想得知就能得知的盖然性较高，则应该认定为构成专利法意义上的公开。

综上，对于具有一定私密属性的网络平台，除了要考虑网站的公开机制以及运营者的信用之外，还需要结合其他证据综合考虑用户的主观意愿，再认定相应内容能否构成涉案专利的现有技术或现有设计。这也是其与其他公开机制明确的网络平台的主要区别所在。

结语

在专利确权和侵权诉讼中当事人提交的使用公开的证据，在能够形成完整的证据链且具有证据能力的前提下，对于不同形式的使用公开的证据，由于使用公开的行为均发生在申请日之前，可能远在取证日之前，其是否达到了使用公开的证明标准不能简单地一概而论，需要结合商业习惯、客观规则、用户主观意愿等情形做综合判断，以求做到公平公正。但在无确切证据能够证明或不能推定相关证据已构成使用公开的情况下，则需要参照民事诉讼中关于举证责任分配的相关规定，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

来源：IPRdaily中文网（i）

作者：刘林东 张德才 北京高沃律师事务所

编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君