>对于该问题，法律并无明文规定。《企业破产法》确定了破产债权审核的三级认定程序，该程序解决的是债务人、债权人与管理人对于债权是否存在、债权数额是否应予以偿还等内容发生的争议。而代位权诉讼的审理涉及两个法律关系，一是债权人与债务人之间的法律关系，二是债务人与相对人之间的法律关系。从这个角度来看，原则上不宜以破产债权审核确认程序替代代位权诉讼。
但在一些特殊情形下，破产债权审核确认程序可以替代代位权诉讼，如债权人与债务人之间的代位权诉讼已经被裁决的，或者债权人与债务人之间的债权已经被生效法律文书确认且国资公司怠于申报债权的，此时应当认为银行可代位申报债权，因司法既判力已经处理好了债权人与债务人之间的法律关系，管理人能够基于生效裁判的既判力处理好债权人与债务人之间的债权债务，破产程序是由法院执行的司法程序，自企业破产法引入管理人制度后，管理人事实上承担了破产程序的执行工作，这种执行系来自法律和法院的授权，法院则主要承担监督和管理工作，因此，应当认定管理人享有审核认定权利。
而当债权人与债务人之间债权未能得到既判处理时，管理人不能确认银行实质享有国资公司对甲公司的受偿权利。按照《民法典》第536条的精神，债权人仍享有代位申报的权利。
三、破产重整制度下借新还旧及抵押解析
企业在面临破产重整过程中通常需要一定资金，而破产企业较之于正常经营企业获得借款而言相对是较难的，因此为了解决出借人对于出借资金的负担，《企业破产法》第42条第4项规定，为债务人继续营业而产生的其他债务，为共益债务。同时，《企业破产法》第75条第2款规定，“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”
（一）重整期间的借款抵押
按照《企业破产法》规定，重整期间原则上禁止破产企业借款，破产企业重整时，企业本就处于无力偿债的情形，其为他人所负的债务提供担保，是将其经营的财产无偿让与他人，违背了重整的根本目的。但如该借款的发生是为了破产企业的继续营业，则该债务可以纳入共益债务和设定担保。
为了进一步规范破产申请受理后的企业借款行为，《企业破产法若干问题的规定（三）》第2条的规定，“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照民法典第四百一十四条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。”
在（2022）湘10执复13号湖南凌通供应链管理有限公司、杨远等其他案由执行复议案中，郴州市中级人民法院认为，按照《企业破产法若干问题的规定（三）》第二条的规定，凌通公司与金旺公司管理人于2021年2月2日签订的《协议》，系金旺公司管理人向凌通公司借款1000万元用于为金旺公司补缴原欠海关税款，凌通公司没有提交证据证实金旺公司管理人向凌通公司借款经过了债权人会议通过，或者在第一次债权人会议召开前已经人民法院许可，且所借款项并不是用于金旺公司继续营业，故该《协议》因违反上述法律规定而无效。
从以上规定和判例可以看出，破产申请受理后企业可以办理借款并设定抵押，但办理借款的目的需要是为了继续营业，对于继续营业的判断实践中一般要求是为了全体债权人利益，如前述案例中借款用于补缴原欠海关税款举动就不是为了全体债权人的利益，因此举并未增加破产企业的责任财产。
（二）重整计划执行期间企业能否自行决定发生债务
《企业破产法》第72条的规定，“自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。”按照第86条规定，自人民法院裁定批准重整计划之时，也要裁定【终止】重整程序，也即重整期间和重整计划执行期间是两个不同的法律概念，经批准的重整计划会产生重整程序终止的效力，此时进入重整计划执行阶段，该期间是重整企业从重整期间转向完全正常经营的过渡期和考验期。
按照《企业破产法》第89条第2款规定“人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。也即在重整计划执行期间，债务人负责企业的经营管理，管理人在重整计划执行期间的职责是监督债务人执行重整计划，此时应当认为债务人享有完全自主的行为能力，其有权自行处理自身相关事务。债务人有权自主决定是否与他人设立、变更、终止民事法律关系。
在（2020）湘民终901号湖南神隆高科技股份有限公司、湘潭孝颐堂医养院有限公司合同纠纷二审案中，湖南省高级人民法院认为，《企业破产法》第89条的规定：“重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务”，第90条规定：“自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财产状况”。
由此可见，重整程序终止后，债务人自行管理营业事务，自主决定是否与他人设立、变更、终止民事法律关系。重整计划执行期间虽然管理人有一定的监督权，但该监督权主要体现为债务人向管理人报告重整计划执行情况和债务人财产状况，不同于重整期间或者破产清算情况下，管理人直接接管债务人财产和营业事务，由管理人决定债务人的营业、管理和处分债务人财产、代表债务人参加诉讼等事务。该监督系事后监督，并非债务人的大小事务须经过管理人审批同意或事先授权才能进行，企业破产法并未规定在重整程序终止后，债务人与他人新发生的法律关系需要经过管理人同意和债权人会议讨论通过。
（三）重整计划执行期间发生的债务是否可以纳入共益债务
该问题通常关系到重整计划执行期间是否属于破产程序的认定。
一种观点认为，重整计划执行期间属于破产程序，破产程序是一个大概念，包含清算、和解、重整等子概念，重整程序的【终止】并代表破产程序的终结。
另一种观点认为重整计划执行期间不属于破产程序，其认为破产程序指的是清算、和解、重整等概念中的一种，每一种程序均是独立的破产程序，按照《企业破产法》第86条的规定，裁定批准重整计划之时重整程序宣告终止。
还有一种观点认为，《企业破产法》第十章为“破产清算”，该章第三节为“破产程序的终结”，据此认为终结破产程序应属于清算程序中的特有概念，重整计划执行期间自然不属于破产程序。之所以产生此争议的原因在于，如果债务人在重整计划执行期间发生了债务，此时是否可以援引《企业破产法》和破产法解释二关于共益债务的规定，在债务人未提供抵押物的情形下，能否纳入共益债务在企业面临重整失败时的清偿类型是不同的。
在（2020）浙10民终1604号平湖市港丰食品有限公司、浙江多乐佳实业有限公司普通破产债权确认纠纷案中，台州市中级人民法院审理后认为，从法律、司法解释规定可以得出，破产后债务人继续营业所产生的债务并非全都是共益债务。本案买卖合同债务不具有上述继续营业必须开支及增加偿债能力以保障全体债权人利益的作用，不能认定为共益债务。另外，共益债务是在破产程序进行中产生，重整计划是在破产重整程序终结后执行，该计划执行期间所产生的债务不属于在破产程序进行中发生，本案所涉债务系发生在2015年至2017年间，而多乐佳公司在2014年9月19日已经被法院批准通过重整计划草案，终止该公司重整程序，后续在重整计划执行期间债务人新发生的债务，只是债务人经营管理中新发生的一般性债务，并非出于为了全体债权人利益的目的，因此，该期间所产生的债务应当不属于共益债务。
笔者认为，对于是否纳入共益债务的判断，应当坚持实质重于形式的要求进行认定。
认定共益债务的关键，在于破产程序开始后该债务系为了全体债权人的共同利益以及破产程序的顺利进行而负担。且我国《企业破产法》所构建的企业破产制度是一个广义的制度集合体，按照第1条规定，其目的在于【规范企业破产程序】，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。
破产程序是一个广义概念，包含了和解、重整、破产清算三项主要制度，企业破产法第八章【重整】中第三节为【重整计划的执行】，从这里可以看出，重整计划的执行属于重整这一破产制度，按照《企业破产法》第87条和88条的规定，重整计划的通过获批与否，均会导致重整程序的【终止】，但该程序的终止不等同于该程序的【终结】，终结所针对的一定是这项清理制度的目的得以实现，已经完成了他的使命。
如《企业破产法》第120条规定了，当破产人无财产可供分配或最后分配完结后，人民法院将裁定终结破产程序，此处针对的破产清算，其目的财产分配的目的完成后，即宣告终结。同理，当重整计划执行完毕后，按照《九民纪要》第114条的规定，人民法院可以根据管理人等利害关系人申请，作出重整程序终结的裁定。重整程序的终结意味着重整计划顺利执行，达到了重整程序的目的。因此，当企业进入重整计划执行期间时，该期间仍然属于破产程序，当该债务的发生符合共益债务认定要件的，则应当纳入共益债务。
但我们仍需注意到重整计划执行期间的特殊性，其本身属于重整企业向正常经营转变的过渡期间，因此要把握好市场经营和监管的要求，坚持市场经营的主导地位，重整企业在重整计划执行期间应享有独立发展业务经营的权利。
《九民纪要》第113条的规定，在重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼不再适用《企业破产法》第21条有关集中管辖的规定。破产集中管辖规定的目的在于协调破产案件和破产程序的衔接，重整计划执行期间之所以不集中管辖系考虑到重整企业在该期间属于“正常经营”的企业，管理人和法院在该期间也仅充当监督角色，该期间重整企业和管理人亦不存有清理债权债务的任务，自然该期间新发生的债务也无集中管辖的必要，因此，此规定并非否认重整计划执行期间属于破产程序。
在（2019）最高法民辖14号江苏国安建筑安装工程有限公司与大庆油田建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷管辖案中，最高人民法院认为，“国安建筑公司重整计划执行期间的主要工作系债务人执行重整计划，并由管理人进行监督和报告，并无证据表明大丰法院有关破产重整案件的审理工作仍在进行，本案作为在破产重整执行期间新发生的有关债务人的民事诉讼，并无与国安建筑公司破产重整案件审理相协调的必要，故本案国安建筑公司提起的建设工程施工合同纠纷不应适用《企业破产法》第21条的规定……本案应由建设工程所在地法院管辖。”
（四）重整计划期间的借新还旧
《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》规定，借新还旧是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，而《民法典担保制度解释》第16条将借新还旧的性质定位为债务更新，即当事人通过设立新债的方式消灭了旧债。如债权发生在破产重整前，但在重整计划执行期间办理借新还旧，因认定新债具有消灭旧债的功能，虽然新旧债相关合同具有事实上的关联，但在法律上来讲是独立的，债权人可以就新债另行提起诉讼，该新债不受重整计划的约束。
最高人民法院在《九民纪要》第133条规定，重整计划执行期间，因重整程序终止后新发生的事实或事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第21条关于集中管辖的规定。在借款期限届满后，借款人未偿还借款的，银行可以据此提起民事诉讼要求借款人返还借款，要求新债保证人承担保证责任。
因借新还旧在本质上属于贷款展期，且实践中多数银行基于考核或不良资产率等问题的考量，均会办理借新还旧。
就设例而言，在重整计划执行期间，银行每年均为甲公司办理了借新还旧，甲公司也一直将该借款视为是破产债权，并遵循重整计划方案按年还款，国资公司亦认为其享有的是破产抵押债权，一直在借新还旧事宜中为银行提供保证和接受甲公司的抵押担保。但按照债务更新的观点，银行享有的破产债权和国资公司享有的破产债权均因破产旧债被清偿而归于消灭。而当前因国资公司不再愿意为新的借新还旧提供保证，但愿意释放一部分抵押物给银行，于银行而言，如其不予办理新的借新还旧的情形下，其可以就重整计划执行期间发生的债权提起诉讼，该债权不受重整计划影响，并可要求国资公司承担保证责任。如银行予以办理新的借新还旧，则失去国资公司保证担保，可获得一定抵押物。
但需要注意的是，对于银行而言，重整计划执行期间的设定抵押、借新还旧等问题，尚缺乏明文法律规定，如法院在该等问题上发生认识差异，则银行的利益将难以保障，故此，银行在原保证期间内给予甲公司贷款适当展期似乎是一种较为妥善的选择。
在（2020）闽07民初194号南平市融桥融资担保有限公司、福建南电股份有限公司破产债权确认纠纷案中，该案基本事实为，2017年9月，南电电机公司与中行签订借款合同，融桥担保公司为该借款提供保证担保，融桥担保公司与南电股份公司签订了《委托保证合同（最高额）》《最高额反担保保证合同》。后南电电机公司未按约还款，融桥担保公司于2019年代偿南电电机公司所欠借款。2015年5月18日，法院批准南电股份公司的《重整计划》并终止南电股份公司重整程序。当前南电股份公司正处于重整计划执行阶段。现融桥担保公司要求南电股份公司立即清偿债务。南电股份公司抗辩认为案涉担保债权系法院受理南电股份公司重整申请之前的破产债权，融桥担保公司不能提起给付之诉。
南平市中级人民法院审理后认为，涉案合同签订时间及款项发放时间均在2017年，理应认定案涉担保债权形成于南电股份公司重整程序终止后的重整计划执行阶段。南电股份公司提供了其与融桥担保公司分别于2013年、2014年、2015年、2016年的《反担保保证合同》，以证明案涉《委托保证合同（最高额）》系此前担保债务的延续。前述《反担保保证合同》与案涉《委托保证合同（最高额）》相互之间虽然时间上有延续关系、内容上有相似，但形式上均系独立的合同，且《委托保证合同（最高额）》中并未约定系对此前债务的延续，亦未言明南电股份公司的担保债务仍应按破产债务处理或受重整计划调整。中行南平分行于2017年向南电电机公司的银行账户实际发放了贷款，即便该贷款是用于偿还此前南电电机公司向中行南平分行的借款债务，法律上亦属于“借新还旧”，即产生新债、消灭旧债，而非对旧债的延续。南电股份公司提供的数份《反担保保证合同》与案涉《委托保证合同（最高额）》虽有事实上的关联，但并非法律关系上的延续，系各自独立的债权债务关系。故南电股份公司所提供的证据，不足以证实案涉担保债务系其破产重整之前的债务。法院受理破产申请之前对破产企业享有的债权，系破产债权，应受破产法约束，以实现破产债权的公平处理。破产企业在重整期间产生的债务，也应按共益债务等纳入重整计划一并处理。但重整企业在破产重整方案执行期间新产生的债务，既非破产债权，也未纳入重整计划范畴，故不应受破产法的约束。相反，假如重整计划执行期间新产生的债务也应受破产法或重整计划的约束，则势必导致市场主体对自身实体权利及程序救济权利的担忧，进而排斥或拒绝与重整企业进行交易，影响企业的重整，这显然不符合破产制度的设立目的和立法本意。因此，重整计划执行期间新产生的债务，不应受破产法调整，债权人可以依法提起给付之诉。根据南电股份公司诉讼中的陈述，其同意签订案涉《委托保证合同（最高额）》，旨在避免为南电股份公司提供生产配件的南电电机公司陷入债务危机而无法经营，进而影响南电股份公司的重整，即案涉担保债务确是南电股份公司为重整经营需要而负担。另查，南电股份公司签订《委托保证合同（最高额）》经过破产管理人同意，且目前南电股份公司的普通债权已清偿完毕，即南电股份公司担保行为系其真实意思表示，且不会损害破产债权人利益。综上，融桥担保公司要求南电股份公司连带清偿《委托保证合同（最高额）》项下的代偿款的诉讼请求可以成立。
结语
当债务人发生破产而债权人又仅享有普通债权时，此时债权人在申报债权时需要考察保证人是否享有优先权，从而合理确定债权申报主体和债权人身份，并充分利用债权转让制度和代位权制度，以最大程度保障债权人利益。
因债权人所享有的债权与保证人享有的追偿债权从本质上讲是同一债权，为防止同一债权双重受偿，在涉及自身债权事项外，应对保证人的实体权利进行了一些限制，以防保证人成为破产债权人后损害主债权人的利益。当然，从实务处理角度而言，应当认为二者均为债权人，即使均赋予其债权申报权也未尝不可，但实体权利上，仍应坚持同一债权处理。
破产重整期间，债务人在履行必要程序要件时，可以为了全体债权人利益和继续营业需要而发生借款，该债务亦可以纳入共益债务而相对优先受偿。重整计划执行意味着重整程序的终止，破产程序的终止不意味破产程序的终结，债务人在重整计划执行期间应享有自行管理营业事务的权利，能够自主决定是否与他人设立借款，此时该债务能否纳入共益债务缺乏明文法律规定，但从《企业破产法》的编排体系和立法精神来讲，对于是否纳入共益债务的判断，应当坚持实质重于形式的要求进行判断，银行在此期间为债务人办理借新还旧，应视为破产债权已经消灭，在债务人未归还新债的情形下，银行可就新贷单独提起诉讼，该诉讼不受重整程序影响。