关于董事会延期换届的合法性分析丨实务指南

《公司法》第45条规定“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年”；第108条规定“本法第45条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事”。

实践中，董事会“超期服役”的现象普遍存在。当公司董事任期超过公司章程规定期限而未及时进行换届时，董事会的法律地位及其作出的相关决议效力如何，值得探究一番。

董事任期届满暂不换届是否违法

《公司法》第45条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”

《上市公司章程指引》第96条规定：“董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当按照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务”。此条规定与前述《公司法》第45条衔接，在调整上市公司的规范性文件层面，同样对董事会超期任职行为给予间接认可。

就法律规定而言，《公司法》规定了董事三年的任期限制，也规定任期届满后改选前应当依法继续履职，为延期换届设置了相应履职规则。从公司法层面看，对于延期换届未采取禁止性规定，反而为之设置了相应的履职规则，董事超期服役事实上得到了我国立法的“间接许可”。因此，董事任期届满暂不换届，难以确认其违反《公司法》。

超期履职董事会所作决议是否有效

《公司法》第22条对董事会决议效力瑕疵的情形和认定程序作出了明确规定，董事会决议只有在决议内容违反法律、行政法规时方无效；在程序、内容违反法律、行政法规或者公司章程，才可被申请撤销。而董事任期届满后暂未换届，根据《公司法》第45条第2款之规定，原董事应继续履行董事职务，暂不换届不构成董事会决议的程序或者内容违规，不影响董事会决议的法律效力。因此，在新一届董事会改选完成前，只要董事会的召集程序、表决方式、决议内容符合法律、行政法规及《公司章程》的规定，董事会所做出的决议即为合法有效。

在“中静四海实业有限公司、徽商银行股份有限公司公司决议撤销纠纷”【合肥市中级人民法院（2017）皖01民终7780号】案中，人民法院认为：

“关于决议内容，从《中华人民共和国公司法》第四十六条等规定以及司法实践来看，司法权不具备经济人的特征，在处理公司内部治理纠纷时应当保持足够的谨慎和谦抑，介入公司内部治理存有边界，公司法对于上市公司董事换届也并无强制性规范，更多具有指引性。

本案中的董事会通过争议议案系对公司现状的确认，其内容载明第三届董事会任期顺延至股东大会选举产生第四届董事会董事止，决议内容不涉及具体董事的选举，而这与《公司法》第四十六条的规定并不相悖。”

董事会延期换届的行政监管和司法裁判观点

2016年以来，沪深两市中数百家上市公司发布了董事延期换届的公告，鲜有上市公司因此收到监管机构的问询函，但实践中也存在延期时间过长（延期2年或3年）受到监管的情形，如襄阳轴承第三届董事会超期履职超过三年，于2007年收到湖北证监局发出的《限期整改通知书》；漳州片仔癀药业股份有限公司第四届董事会、监事会于2012年4月23日届满，2014年1月仍未换届，被上海证交所监管部门发函予以监管关注。

实践中，部分公司公布延期换届前也会采取一定措施保证董事延期换届的合法性，如南岭民爆在延期前召开董事会延长管理层聘任期间，将董监会延期议案提交股东大会审议，同时明确拟延期时间。

相关司法实践

深圳中院

法律出于维护公司正常经营和保障市场交易稳定的价值考量，对董事超期任职秉持宽容态度，承认董事超期任职的合法性

深圳市蓝盾实业有限公司与平安银行股份有限公司公司决议撤销纠纷【（2012）深中法商终字第1998号】

原平安银行在2010年年度股东大会上审议通过《关于第五届董事会、监事会延期的议案》，拟延长第五届董事会、监事会任期，直至“两行整合”工作完成为止。股东蓝盾公司认为这一议案违反了法律规定，并导致由该董事会召集的2012年第一次临时股东大会存在程序瑕疵。双方争议的焦点集中在由股东大会决定超期任职的董事会能否继续履行工作职责问题上。

人民法院认为：根据《公司法》第四十六条的规定，法律出于维护公司正常经营和保障市场交易稳定的价值考量，对董事超期任职秉持宽容态度，承认董事超期任职的合法性。对超期任职的董事而言，在新的董事会产生前继续履行工作职责不仅是权利，更是对公司和股东应尽的义务。遵循相同的法律逻辑，由股东大会决定超期任职的董事会可以继续履行工作职责，而召集股东大会正是董事会的法定职责之一，因此，原平安银行2012年第一次临时股东大会的召集程序不存在违法之处。况且，股东大会是公司的权力机构，有权选举和更换董事，既然股东大会有权选举产生新的董事会，当然也有权决定延长原董事会任期，二者虽然在形式上有所区别，但实质都是股东大会行使对董事的人事任免权，因此，原平安银行股东大会延长第五届董事会任期的决议与《中华人民共和国公司法》关于董事任期的规定并不冲突。

河南法院

董事任期届满，在未重新选举前，原董事会成员仍然可以履行董事职务

河南天昊安装工程有限公司与杨飞与公司有关的纠纷【（2014）宛龙民二初字第68号】

2010年4月1日，方连军、杨飞等15名股东共同出资成立河南天昊安装工程有限公司。《公司章程》第八条规定了“董事任期3年（每届任期不得超过3年）。董事任期届满，连选可连任”。2012年10月10日，天昊公司召开董事会，通过了免除杨飞总经理职务的决议。2014年4月15日，天昊公司召开董事会改选总经理并变更公司法定代表人。后被告杨飞一直拒绝配合公司进行变更登记等相关手续。

针对被告辩称董事会超过任期，在任期满后股东大会没有进行任免，董事会决议没有法律效力，人民法院认为：根据公司法第四十六条之规定：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。因此，虽然天昊公司的董事任期届满，根据上述法律规定，在没有重新选举前，原董事会成员仍然可以履行董事职务。故对被告杨飞的该项辩称理由，本院不予支持。

广东高院

股东不能直接诉请公司董事会强制换届

曹洪林再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）粤民申3666号】

曹洪林为万科企业股份有限公司的股东，向法院起诉请求确认万科公司第十七届董事会未按期换届行为违法，并要求责令万科公司限期启动和完成换届程序。

人民法院认为：按照公司法的相关规定，股东大会是公司的权力机构，股东通过股东大会行使权利，选举和更换非由职工代表担任的董事属于股份有限公司股东大会的职权范围，股东大会的召集程序亦有明确的法律规定。

现曹洪林起诉要求万科公司董事会换届，实际上是就万科公司股东大会的召集问题提起诉讼，即股东行使召开股东大会的请求权，该请求权的行使不符合上述法律规定。一审裁定不予受理曹洪林的起诉、二审裁定予以维持并无不当。曹洪林申请再审请求撤销二审裁定、提审本案的理由不能成立，法院不予支持。

综上，公司法中关于董事任期的规定，属于规范性规定，并非强制性规定，通常违反了董事任期的规定，并不会直接影响董事会的合法地位，也不会直接导致其作出的相关决议无效。

但是，董事会作为公司治理结构的重要组成部分，需要对公司股东（大）会负责，董事会成员的产生与改选对公司影响重大。董事会如不及时进行换届，将会给公司治理留下隐患。

董事选任丨公司董事辞职的正确姿势

近日，随着康美药业财务造假案落槌，公司5名独立董事均被判承担过亿巨额连带赔偿，进而引发部分自媒体“A股市场出现独董辞职潮“的相关报道。

经梳理近期部分上市公司公告，董事辞职及生效主要有以下两种类型：

类型一：辞职申请送达即生效

股票代码：002267股票简称：陕天然气

公司董事会近日收到公司董事袁军旗先生提交的书面辞职报告，袁军旗先生因工作变动原因，申请辞去公司第五届董事会董事、审计委员会委员职务。根据《公司法》《公司章程》等有关规定，袁军旗先生的辞职未导致公司董事会低于法定人数，不会影响公司董事会的规范运作，不会对公司日常生产经营产生影响，其辞职申请自送达董事会之日起生效。辞职后，袁军旗先生不再担任公司任何职务。截至本公告披露日，袁军旗先生未持有公司股票，也不存在按照相关监管规定应履行而未履行的任何承诺。

类型二：补选空缺后方可生效

证券代码：600080股票简称：金花股份

公司于2021年11月19日收到独立董事张小燕提交的要求公司尽快披露辞职事宜的书面文件。鉴于此，张小燕女士辞去独立董事职务后，公司董事会独立董事人数为2名，不符合独立董事人数不低于董事会三分之一比例的法定要求。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《公司章程》等有关规定，该辞职申请将自公司股东大会选举产生新任独立董事填补其空缺后生效。公司将尽快组织落实提名选举新的独立董事候选人事宜。在新任独立董事就任前，张小燕女士将继续履行独立董事职责。

我国现行公司法仅规定了董事的选举、委派和更换，并未对董事辞职作出直接规定。董事可否辞职、如何辞职以及辞职后产生何种法律后果，是值得研究探讨的话题。

01

董事可以在任期届满前提出辞职

《公司法》第四十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”该条内容表明，董事在任期内是可以辞职的。另根据《公司法》第一百零八条“本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事”之规定，股份有限公司同样如此。

依照当前主流理论，董事与公司之间的关系是民法上的委托合同关系，是双方基于信赖基础而建立起来的委任关系。根据《民法典》第九百三十三条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”《民法典》的这一规定与前述董事可以在任期内辞职的法理逻辑是一致的。在权利分类上，解除权属于形成权，即权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。在董事任期届满前，公司可以解除其职务，董事自身也有提出辞职的权利。对于董事而言，其应接受任期届满前被股东（大）会依法罢免的结果。因此，《公司法解释五》第三条：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。”同理，公司也应接受董事辞职的后果。

在(2017)最高法民再172号民事判决书中，最高人民法院认为：公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。原审判决认为“对于公司而言，在董事提出辞职后公司股东会一般会对董事辞职事项进行审议，并将董事辞职的情况在一定范围内公示”，以及“世纪盛康公司在长达二年多的时间内不进行工商变更登记和增选董事有悖常理”，均缺乏足够依据，其据此否定金恩淑、蔡孟杰辞职已经生效系适用法律错误。

在(2020)粤0310民初7358号民事判决书中，广东省深圳市坪山区人民法院认为：公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为角度看实为委托合同关系。法律、法规对董事辞职需要经过何种程序、履行何种手续没有明确规定，赛迈特公司的章程对此亦无规定。根据《合同法》第四百一十条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的约定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生法律效力，无须公司批准。

02

董事辞职并非完全不受限制

虽然董事有在任期届满前辞职的权利，但并没有“说走就走”的自由。

《公司法》第四十五条规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”《上市公司章程指引》（2019年修订）第一百条规定：“如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。”

由此可见，在特定情形下，基于特定的目的，法律或章程也可以对董事辞职的自由予以适当限制，其目的在于维持公司的正常运行。

在最高院民二庭第8次法官会议纪要中提到，“《公司法》第37条、第99条明确规定由公司股东会或者股东大会选举和更换非由职工代表担任的董事，公司与董事之间实为委任关系，是依股东会的选任决议和董事答应任职而成立合同法上的委托合同。根据《合同法》第410条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生效力，无需公司批准，但法律、行政法规或者公司章程另有规定，或者经公司与辞任董事一致同意由董事撤回辞职书的除外。”

在(2021)川01民终11250号民事判决书中，四川省成都市中级人民法院认为：公司与董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事提交的辞职书送达公司董事会时发生法律效力。

本案中，李莎于2019年8月5日向未来乐创公司提交了关于辞去董事及董事长职务的辞职函。未来乐创公司签收了该辞职函并表示尽快办理完毕工商变更登记，则李莎的辞职已经生效。但因未来乐创公司现有董事3名，李莎辞去董事及董事长职务后，未来乐创公司董事人数将低于《中华人民共和国公司法》第四十四条规定的法定人数，依据《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”，在未来乐创公司未作出有效股东会决议改选新的董事就任前，李莎仍然需要继续履行董事职务。

故李莎请求涤除董事及董事长登记的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

03

董事辞职的程序和效力

经梳理相关法律法规，董事辞职有以下程序可循：

1、董事可以在任期届满以前提出辞职。

2、董事辞职应向董事会提交书面辞职报告（《上市公司章程指引（2019年修订）》第一百条）。

3、若董事辞职不会导致“公司董事会低于法定最低人数”、“独立董事人数少于董事会成员的三分之一或独立董事中没有会计专业人士”等情形，则董事的辞职自辞职报告送达董事会或监事会时生效。

4、若董事辞职导致上述情形发生，则辞职报告应当在下任董事或监事填补因其辞职产生的空缺后方能生效。在辞职报告尚未生效之前，拟辞职董事或监事仍应当按照有关法律、行政法规和公司章程的规定继续履行职责。

5、董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。

注释：公司章程应规定董事辞职生效或者任期届满后承担忠实义务的具体期限。（《上市公司章程指引（2019年修订）》第一百零一条）。

6、关于独立董事的特别规定：

独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。

如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。（《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条）

结 语

综上，董事会作为公司重要组织机构，以其董事成员会议方式形成各种决议，进而形成公司意志。公司董事会的组成有明确的法律规定，无论是公司还是董事均应遵守。

董事有在任期内辞职的自由，但不能因此导致董事会人数低于法定人数或董事会无法履行职权。由于公司法未对董事辞职作出直接规定，建议公司章程可对此加以完善。

【董事辞职示范条款】

董事可以在任期届满以前提出辞职。

董事辞职应当向董事会提交书面辞职报告，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。但是，如因董事的辞职导致公司董事会人数低于法定人数或董事会无法履行职权时，该董事的辞职应当在下任董事填补因其辞职产生的缺额后方能生效。

余任董事会应当尽快召集临时股东会，选举董事填补因董事辞职产生的空缺，在股东会未就董事选举做出决议以前，该提出辞职的董事以及余任董事会的职权应当受到合理的限制。

来源：儒者如墨

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