把原劳动者退回至用人单位，用人单位再派遣新的劳动者。此种情形下，如果劳动者已经与用人单位签订过2次劳动合同，劳动者能否主张用人单位与其应当签订无固定期限劳动合同，用工单位无权将其退回至用人单位？这个问题争议较大，各地观点不同。

江苏观点认为：被派遣劳动者不能要求与劳务派遣单位签订无固定期限合同。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。该条法律规定系劳动合同法对于劳务派遣单位与劳动者之间如何订立劳动合同所作出的特别规定。根据特别法优于一般法的原则，对于连续订立两次固定期限劳务派遣劳动合同的，劳动合同法并未要求劳务派遣单位与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同。换言之，劳务派遣单位可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，在劳务派遣合同期满时，终止劳务派遣合同。前述内容，参见(2021)苏01民终1456号、(2020)苏民申7414号案例。

广东观点认为：被派遣劳动者可以要求与劳务派遣单位签订无固定期限合同。“劳动关系”普遍适用。《广州市中级人民法院、广州市劳动人事争议仲裁院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》（2014年）第28条“劳务派遣是一种特殊的用工形式，劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故劳务派遣用工适用《劳动合同法》关于劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等一般规定，同样也适用《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定。”

北京观点认为：被派遣劳动者可以要求与劳务派遣单位签订无固定期限合同。

(2015)二中民终字第03549号 马某与北京某劳务服务公司劳动争议中，法院认为“在与派遣公司已连续订立二次固定期限的劳动合同情况下，派遣劳动者要求订立无固定期限的劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条第二款之规定情形，派遣公司应当与其订立无固定期限的劳动合同。“

（2015）西民初字第06085号苗某与北京某人力资源公司劳动争议中，法院认为“《劳动合同法》规定的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行，这其中当然应当包括符合无固定期限劳动合同签订条件时即应当签订。在派遣劳动者选择要求续签无固定期限劳动合同的情况下，派遣公司应当与其签订并负有按法律规定的最低标准保障派遣劳动者权益的义务。”

问题二：派遣劳动者发生工伤，谁来承担工伤保险责任？

1、法定：派遣劳动者在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。

《劳务派遣暂行规定》第十条“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;”

2、实践：大部分判决的观点与法律规定一致，但劳动者作为弱势群体，为保护劳动者，有判决认为，用工单位与劳务派遣单位对派遣劳动者的工伤承担连带赔偿责任。

劳动者超时加班发生工伤，用工单位、劳务派遣单位是否承担连带赔偿责任——人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布超时加班劳动人事争议典型案例之七

【基本案情】

2017年8月，某服务公司（已依法取得劳务派遣行政许可）与某传媒公司签订劳务派遣协议，约定某服务公司为某传媒公司提供派遣人员，每天工作11小时，每人每月最低保底工时286小时。2017年9月，某服务公司招用李某并派遣至某传媒公司工作，未为李某缴纳工伤保险。2018年8月、9月、11月，李某月工时分别为319小时、293小时、322.5小时，每月休息日不超过3日。2018年11月30日，李某工作时间为当日晚8时30分至12月1日上午8时30分。李某于12月1日凌晨5时30分晕倒在单位卫生间，经抢救无效于当日死亡，死亡原因为心肌梗死等。2018年12月，某传媒公司与李某近亲属惠某等签订赔偿协议，约定某传媒公司支付惠某等工亡待遇42万元，惠某等不得再就李某工亡赔偿事宜或在派遣工作期间享有的权利，向某传媒公司提出任何形式的赔偿要求。上述协议签订后，某传媒公司实际支付惠某等各项费用计423497.80元。此后，李某所受伤害被社会保险行政部门认定为工伤。某服务公司、惠某等不服仲裁裁决，诉至人民法院。

【裁判要旨】

《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”休息权是劳动者的基本劳动权利，即使在支付劳动者加班费的情况下，劳动者的工作时间仍然受到法定延长工作时间上限的制约。劳务派遣用工中，劳动者超时加班发生工伤，用工单位和劳务派遣单位对劳动者的损失均负有责任，应承担连带赔偿责任。

【典型意义】

面对激烈的市场竞争环境，个别用人单位为降低用工成本、追求利润最大化，长期安排劳动者超时加班，对劳动者的身心健康、家庭和睦、参与社会生活等造成了严重影响，极端情况下会威胁劳动者的生命安全。本案系劳动者超时加班发生工伤而引发的工伤保险待遇纠纷，是超时劳动严重损害劳动者健康权的缩影。本案裁判明确了此种情况下用工单位、劳务派遣单位承担连带赔偿责任，可以有效避免劳务派遣用工中出现责任真空的现象，实现对劳动者合法权益的充分保障。同时，用人单位应依法为职工参加工伤保险，保障职工的工伤权益，也能分散自身风险。如用人单位未为职工参加工伤保险，职工工伤保险待遇全部由用人单位支付。

3、风险控制

如派遣单位为劳动者缴纳了工伤保险，如发生工伤，进行工伤申报理赔。对于超过工伤赔偿范围的劳动者损失，用工单位与派遣单位明确约定，用工单位对外连带责任，对内根据过错大小承担责任。

如派遣单位没有为员工缴纳工伤保险，用工单位与派遣单位明确约定，工伤赔偿范围内的劳动者损失由派遣单位承担，超过工伤赔偿范围的劳动者损失，用工单位对外连带责任，对内根据过错大小承担责任。

用工单位对外承担一个连带责任后，可根据各方过错大小，向派遣单位追偿。

问题三：派遣劳动者能否随意退回？

1、法定退回

《劳动合同法》第六十五条被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

《劳务派遣暂行规定》第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

2、约定退回

《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条规定了可以退回被派遣劳动者的法定情形，但法律未禁止派遣单位、用工单位可以通过协议对退回情形进行约定。用工单位可与派遣单位协商，在法定情形之外约定被派遣劳动者的退回机制，但约定退回情形下，可能产生经济补偿金。

3、延期退回

《劳务派遣暂行规定》第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。即被派遣劳动者存在医疗期、女工三期、工伤、未进行离岗前的职业病健康检查、连续工作十五年距离退休不足五年等情形时，用工单位不能退回，需延续至相应情形消失时才可以退回派遣单位。

4、违法退回的后果

当存在《劳务派遣暂行规定》第十二条规定情形、且不存在《劳务派遣暂行规定》第十三条规定的延期退回情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位。若不存在相关情形将劳动者退回，即使是约定退回，也面临以下后果：

（1）给劳动者造成损失，劳动者可以要求用人单位和用工单位连带赔偿。

（2）违法退回的，劳务派遣劳动者不可以要求恢复派遣用工关系。目前，只有继续履行劳动合同的规定，但是派遣劳动者要求继续恢复派遣用工关系没有法律依据。

问题四：退回后派遣单位能否与劳动者解除劳动合同？

1、用工单位依据《劳动合同法》第39条、第40条退回被派遣劳动者，派遣单位可以直接解除劳动合同：

（1）劳动者因为过失而被退回派遣单位；

（2）劳动者医疗期期满之后被退回；

（3）劳动者被认定为不胜任工作被退回。

2、用工单位依据《劳动合同法》第41条、第42条退回被派遣劳动者，派遣单位不能解除劳动合同：

（1）用工单位业务情况发生重大变化致派遣关系不能继续维持；

（2）用工单位经济性裁员被退回；

（3）劳动派遣协议期满被退回；

（4）用工单位破产、倒闭、解散被退回。

问题五：非临时性、辅助性、替代性工作岗位实施劳务派遣，有哪些风险？

1、用工单位与派遣劳动者存在直接劳动关系的风险

有观点认为，《劳动合同法》第六十四条规定系一强制性条款，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，如果在非临时性、非辅助性或者非替代性的岗位上实施，应该认定用工单位与派遣劳动者存在直接劳动关系。

另外一种观点认为，《劳动合同法》第六十六条是倡导性规定，用工单位在非临时性、非辅助性或者非替代性的岗位上劳务派遣，不应该认定用工单位与派遣劳动者存在直接劳动关系。

《重庆市职工权益保障条例》第三十条“临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位；辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位；替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；（六）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；（七）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。”

综上，笔者认为，用人单位如在非临时性、辅助性、替代性工作岗位实施劳务派遣，面临用工单位与派遣劳动者存在直接劳动关系的风险。

2、行政处罚风险和民事赔偿风险

《劳动合同法实施条例》第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”用工单位在非临时性、辅助性、替代性工作岗位实施劳务派遣，属于违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的行为，按上述规定，面临遭受行政罚款的风险，如被派遣劳动者遭受人事损害，还面临与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的风险。

问题六：劳务派遣与业务外包区别是什么？如何避免“假外包真派遣”？

业务外包，是企业将部分业务或工作发包给其他单位负责的一种经营模式，本质属于承揽合同。

劳务派遣的本质是雇员租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用，再由劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬的一种用工形式。

（一）劳务派遣与业务外包区别

（二）如何避免“假外包真派遣”？

《劳动合同法》第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

1、业务区别对待

对于仅注重结果的业务，进行外包，对于注重过程管理、既重过程又重结果的业务，则不要进行外包。

2、选择资质优秀的承包商

选择资质优秀的承包商，过程管理由承包商自行负责，只关注结果，避免劳务外包被认定为劳务派遣。

3、重视外包合同设计

外包模式下，发包单位对劳动者没有管理权，因此外包合同的条款不能约定承包单位的劳动者应遵守发包单位的人事管理规章制度，当然与发包项目相关的安全管理制度、业务操作流程是可以约定的。

4、费用结算

外包合同，应当按服务、项目成果支付费用，而不是按人头支付费用。

5、管理方式的转变

（1）直接管理，转变为间接管理。劳动者工作出现差错时，发包单位对用人单位进行处罚，但用人单位对劳动者是否处罚，则与发包单位无关。

（2）过程管理，转变为结果管理。外包中发包单位管理的是业务结果，通过业务管理，促使用人单位对劳动者进行管理。

（3）制度管理，转变为合同管理。将人事管理规章制度的内容转化为发包合同条款、违约责任条款，实现项目管理的目的。

问题六：劳务派遣向劳动关系转化的情形有哪些？

1、非临时性、辅助性、替代性工作岗位实施劳务派遣

《重庆市职工权益保障条例》第三十条“临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位；辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位；替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；（六）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；（七）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。”

由上可知，用工单位在非临时性、辅助性、替代性工作岗位实施劳务派遣，面临被认为与被派遣劳动者存在劳动关系的风险。

2、派遣协议到期未续签或者解除，劳动者继续在用工单位工作

在派遣前，用工单位会根据自身需要和劳务派遣单位协商确定劳务派遣的期限，劳动者在派遣期限内为用工单位工作。派遣过程中，派遣协议到期未续签或者解除，劳动者没有义务再为用工单位继续工作，用工单位也无权再对劳动者实施指挥和监督，此时劳动者应该离开用工单位而没有离开，继续留在用工单位工作，听从用工单位的指挥和监督，符合劳动关系的特性，此时用工单位与劳动者之间面临被认定为存在劳动关系的风险。

一是用工单位对劳务派遣协议期限是明知的。派遣期限作为劳务派遣协议内容必备的法定条款，用工单位在超出派遣期限后继续使用劳动者，主观上有过错，应该判定用工单位和劳动者成立劳动关系，承担相应的雇主责任。

二是用工单位较劳务派遣单位而言，实力更雄厚，确定用工单位和劳动者成立劳动关系，有利于劳动者权利的维护。

3、劳务派遣单位已不存在，劳动者继续在用工单位工作

劳务派遣单位因被依法宣告破产，提前解散，或者登记被注销、营业执照被吊销等丧失法人主体资格，劳务派遣单位与劳动者所签订的劳动合同发生终止，此时如劳动者继续留在用工单位工作，听从用工单位的指挥和监督，符合劳动关系的特性，此时用工单位与劳动者之间面临被认定为存在劳动关系的风险。

因此，如发生上述劳务派遣向劳动关系转化的情形，用工单位应及时做出选择，如用工单位愿意将劳动者作为其本单位的劳动者，应当与劳动者签订劳动合同，使其具备正式劳动者的身份后继续留在该单位工作；如果其不愿意与劳动者签订劳动合同，应该对劳动者进行明确的告知，将劳动者及时退回派遣单位。