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在互联网技术高速发展的今天，公共流量饱和，新流量成本高，平台限制增加，传统的转换路径不能正常工作，各种困难中& amp# 039；个人域流量& amp# 039；营销逐渐进入大众视野，成为对外营销的重要手段。

所谓私域流量，实际上是一个相对的概念，区别于由集体所控制的流量，比如淘宝、百度等等平台，转而由个人影响力背书，在私域中，人们可以相对自由的发送信息，运营个人的圈子，其中微信朋友圈当属于是最常见的一种情形，比如通过微信好友享受优惠活动、导购在顾客结账后提出加微信等将客户导入微信群，有针对性地向不同客户群体提供产品介绍、推广内容，从而增强客户黏性、提升流量转化率和产品复购率。

有观点认为，鉴于私域流量具有个人私有的属性特征，且一般微信朋友圈中大部分为个人生活社交内容，能看到朋友圈发布内容的仅限于固定的微信好友，内容的传播范围有限，因此朋友圈发布的产品相关内容不宜按照商业广告活动理解，而是属于个人言论自由的范畴。退一步说，即使发布的内容具有广告的直接或间接介绍产品、服务的形式特征，但发布广告这个行为的主体是员工个人而非公司，如果公司没有授意员工发布，则该行为应认定为员工个人行为，不应由公司承担责任。

那么，对医疗美容机构而言，员工在个人微信朋友圈发布的产品介绍、推广内容是否可以按照广告认定和处理? 如果内容构成广告，是否会被认定为医疗广告行为，医美机构是否必然构成广告主并承担违法广告的责任?从现有情况来看，前者的答案是肯定的，而医美机构是否必然构成广告主，还需要根据个案的情形具体分析。今天就来讨论一下关于微信推送合规的问题。

一、微信朋友圈推送的常见内容形式

以上是微信朋友圈推送的常见内容形式，至少存在以下法律风险：

（1）出现“对比”、“治疗前、治疗后”、“未做、已做”、以及“对比”部位特别标注；

（2）医疗机构的标识牌主动出现在画面；

（3）出现医疗机构的名称；

（4）出现“before,after”字样。

二、微信朋友圈推送行为是否应当遵守广告法律法规？

【法律规定】《互联网广告管理暂行办法》

第三条　本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

前款所称互联网广告包括：

（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；

（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；

（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；

（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；

（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

第十一条　为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。

从《互联网广告管理暂行办法》相关规定可以得出结论，微信朋友圈仍然归属于广告行为，依法应当遵守广告法律法规的规定。

三、微信朋友圈推送内容违规，行政处罚对象是员工，还是医疗机构？

【案例】员工在朋友圈打广告，公司被罚10万元

值得注意的是，此次广告虽然是在个人微信朋友圈发布，且龙某某微信朋友圈由其自行运营维护，无广告费用，但广告主依法需承担相应的法律责任。

行政处罚决定书明确指出，“当事人作为广告主由其员工在微信朋友圈发布虚假广告，存在主观过错”“当事人作为广告主由其员工在微信朋友圈使用医疗用语的产品广告，存在主观过错”。如果员工微信朋友圈内容被认定为违反广告法行为，基于（1）员工与公司之间存在劳动关系，员工行为与履行公司职务之间具有关联性；（2）发布的内容及其影响结果，公司为受益方，且公司对员工行为有管理责任。因此，员工行为法律后果应当由所在公司承担。

就本案而言，虽然朋友圈广告案例的处罚决定中没有体现员工发布在朋友圈的相关内容属于公司"安排"，但从其发布的内容、身份的特殊性（销售总监）、受益者实际为公司综合判断，将其在朋友圈发布的产品介绍认定为广告具有合理性。

风险规避：由此要求用人单位需要对员工朋友圈行为管理，可以通过《员工手册》等规章制度预防风险。

【其他案例】

本案并非市场监管部门首次公布的认定微信朋友圈发布违法广告案例。如在沪市监金处【2020】282020000536号案中，当事人法定代表人在其个人微信朋友圈推广当事人产品，被认定推广内容构成违法广告。又如在沪市监嘉处【2020】142020000236号案中，当事人监事在其个人微信朋友圈发布当事人生产销售的产品内容，被认定发布违法广告。再如在沪监管松处字【2019】第272019003723号案中，当事人员工在微信朋友圈和微信群转发当事人所销售产品相关的虚假介绍内容，被认定发布虚假广告。上述案例说明，从执法机关的角度，并不会因为微信朋友圈属于"私域流量"就将其排除在广告媒介之外。

从相关司法案例来看，实务界的态度偏向于认为微信朋友圈并非完全的私域流量，在一定情况下也可以兼具营销平台的属性。

在上海挚想科技有限公司、挚享科技（上海）有限公司与深圳来电科技有限公司、福建亚拉拉特网络科技服务股份有限公司等其他不正当竞争纠纷一审民事判决中，上海市浦东新区人民法院认为：从内容方面来看，微信朋友圈也并非仅限于特定主体间个人生活的社交分享，已经具备市场推广、信息传播等功能。在此情况下，不能因被诉内容的发布场所为微信朋友圈而认为其仅具有个人社交属性。

在深圳来电科技有限公司、王唯唯与上海挚想科技有限公司、挚享科技（上海）有限公司等商业诋毁纠纷二审民事判决中，上海知识产权法院认为：对于部分微信用户而言，朋友圈仅是分享个人生活、情感的空间，但随着微信用户数量的增长，以及朋友圈使用范围和用途的不断扩展，很多用户已经将朋友圈作为产品营销、业务拓展的重要途径，在实践中出现的"微商"即是例证。

从两份裁判文书来看，司法机关判断员工在微信朋友圈发布的宣传内容是否属于职务行为，取决于其是否为了执行工作任务而发布，主要考虑行为发生的场合、信息具体内容、行为受益人、行为是否与单位的意志相关等因素。

综上所述，微信朋友圈并非完全的私人属性，"允许陌生人查看十条朋友圈"等功能使其具有受众多、受众可能不特定、内容易转发等特点。如果员工按机构意志（如机构安排发布的统一的图片、文字内容和格式）或为了履职发布具有广告特征的内容，则可能被认定为发布广告行为。

四、员工微信朋友圈推送内容需要规避的“雷区”有哪些？

微信朋友圈推送内容应当对于广告法明确禁止性规定，给予遵守，对照《医疗美容广告执法指南》对于医疗广告、医疗服务信息的规定，给予界定。

换言之，微信朋友圈内容只能发送医疗服务信息、营销活动、行业资讯、医疗科普或者其他不归属于医疗广告的资讯。

结合前文提到的微信朋友圈推送的常见内容的法律风险，出现“对比”、“治疗前、治疗后”、“未做、已做”、以及“对比”部位特别标注；医疗机构的标识牌主动出现在画面；出现医疗机构的名称；出现“before,after”字样。

以下行为也需特别注意：

对于微信主体直接标注为“医疗机构的医助、咨询、客服、销售”等表示身份信息为医疗机构岗位职责，容易被认定是为履行自身工作职责而发送朋友圈的行为；

不能出现法律所禁止的直接表示术前术后对比图；

不能出现手术治疗过程的视频，除教学或学术研究之外；

建议不要使用被认定为广告代言人的“推荐官”、“体验官”或者辨识度较高的社会名人、网络红人等。

对于必须出现人物肖像说明问题的，建议可以属于素描、漫画、医学插图等形式。

总结： 广告违法处罚力度空前，在当前从严从紧的大局面下，不论是被职业举报人举报亦或是被行政立案处罚，法律责任也足以使医疗机构在疫情艰难的情况下，更加举步维艰。私域不私，很多自以为是私人的行为，实际上已经社会化、公开化了，对企业而言，无论监管如何，在经营过程中据实宣传，把握医疗广告合规性，熟悉和掌握医疗广告法律法规要求的条款，同时，要基于市场监管部门的执法尺度进行深刻理解，将国家对医疗广告监管政策细化到每一个宣传文案的事先合规性审查，事前合规，始终安心。